作者简介：成协中，中国政法大学法学院行政法学研究所所长、教授；李诗勤，中国政法大学法学院博士研究生。文章来源：法治政府研究院公众号。 摘要 行政执法当事人承诺制度经由行政和解试点工作实践发展而来，在证券期货领域和反垄断领域中已经明确适用，同时在税务领域、反倾销领域、知识产权海关保护方面也有所体现。然而，行政执法当事人承诺制度在理论和实践中仍然面临正当性不足、法律属性不清、适用范围模糊、法律依据欠缺以及程序规范匮乏等问题。对此，通过梳理行政执法当事人承诺制度在具体领域中的实践现状，明确其正当性基础并分析其与行政调解、行政约谈、企业合规等相关制度的关系，从法律规定、制度设计、引入合规机制多个方面提出制度优化路径。 引言 行政执法当事人承诺制度是在行政执法和解制度的基础上发展起来的一项具有创新性的执法制度。此项制度的应用，主要是为了缓和传统执法措施的严苛性，强化执法对象在执法过程中的参与，基于执法机关与执法对象的合意来实现执法目标。在日趋复杂的行政执法实践中，传统行政执法因其单向度、机械性而受到不少诟病。行政执法和解以及在此基础上形成的行政执法当事人承诺制度，顺应了现代行政民主的发展趋势，有助于降低执法成本，切实保障当事人合法权益，在证券期货、反垄断、反倾销等领域得到了越来越广泛的应用。在现有立法中，《反垄断法》《证券法》《期货和衍生品法》中均采用“行政执法当事人承诺”这一表述。从2020年证监会公布的《证券期货行政和解实施办法（征求意见稿）》到2021年国务院出台的《证券期货行政执法当事人承诺制度实施办法》可以发现，尽管“行政执法和解”更名为“行政执法当事人承诺”，但其行政执法和解的实质并未改变。据此，本文不区分行政执法和解与行政执法当事人承诺。为方便行文，笔者在文中同时采用以上两种表述。因此，本文围绕行政执法当事人承诺制度（以下简称“当事人承诺制度”），通过梳理该制度的适用情形以及在实践中存在的主要问题，分析该制度的理论基础并就其制度建构提出完善建议。 一、行政执法当事人承诺制度在具体领域的适用 行政执法当事人承诺制度可以视为行政和解的一种制度形式，在证券期货执法领域以及反垄断执法领域已经正式确立。同时，在税务领域、反倾销领域、知识产权海关保护方面也有所体现。 （一）当事人承诺制度在证券期货执法领域中的应用 证券期货行政执法当事人承诺制度本质上就是证券期货行政执法和解制度，即国务院证券监督管理机构对涉嫌证券期货违法的单位或个人进行调查期间，被调查人承诺纠正涉嫌违法行为、赔偿有关投资者损失、消除损害或者不良影响，并经国务院证券监督管理机构认可，当事人履行承诺后该机构终止案件调查的行政执法方式。结合域外发展，境外证券期货市场行政执法和解制度发展较为成熟。基于行政执法和解的制度优势以及实践的迫切需要，我国逐步探索证券期货领域行政执法和解的试点工作。 早在2012年“万福生科案”中，行政执法和解制度已初现苗头。2012年9月14日，证监会对万福生科涉嫌财务造假等违法违规行为进行立案稽查，并在查处过程中推行了对适格投资者的先行补偿方案，与投资者签订《和解承诺书》，通过专项基金予以赔偿。时任中国证监会主席肖钢在《求是》杂志发文指出，要“建立行政执法和解制度”。国务院办公厅于2013年发布《国务院办公厅关于进一步加强资本市场中小投资者合法权益保护工作的意见》，其中明确指出“探索建立证券期货领域行政和解制度”。2014年时任中国证监会主席肖钢再次发文呼吁，为实现有效保护投资者合法权益，要探索监管执法的行政和解新模式。经批准，2015年中国证监会正式在证券期货领域开展行政和解试点，并印发了《行政和解试点实施办法》。2019年《证券法》第171条对该制度作出原则性规定，并授权国务院制定具体办法。2021年7月，中共中央办公厅、国务院办公厅印发的《关于依法从严打击证券违法活动的意见》明确要求加快制定证券期货行政执法当事人承诺制度实施办法。同年10月，国务院正式颁布实施《证券期货行政执法当事人承诺制度实施办法》，首次以行政法规的形式确立当事人承诺制度。为强化制度执行以及实施效果，2022年中国证监会进一步细化相关规定，发布《证券期货行政执法当事人承诺制度实施规定》，并与财政部联合发布《证券期货行政执法当事人承诺金管理办法》。并且，2022年颁布施行的《期货和衍生品法》第112条明确引入期货领域的行政执法当事人承诺制度。 由此可见，我国证券行政执法和解制度经历了规章“试点”和纳入法律规范两个阶段，最终形成了以《证券法》《期货和衍生品法》为法律基础，行政法规《证券期货行政执法当事人承诺制度实施办法》以及规章《证券期货行政执法当事人承诺制度实施规定》《证券期货行政执法当事人承诺金管理办法》相互配套衔接的证券期货当事人承诺制度体系框架。目前，学界对证券期货行政执法领域的当事人承诺制度的正当性基础、模式选择、适用范围、适用条件、适用程序以及监督救济等问题有不少探讨，同时针对合规机制在当事人承诺制度中的引入也有相关研究，内容下文具述之。 1.证券期货行政执法当事人承诺制度的正当性基础 由于受制于职权法定、行政权不可自由处分原理，理论界和实务界均对当事人承诺制度的正当性存有疑问。对此，关于证券期货行政执法领域适用当事人承诺制度的正当性基础有以下观点。 其一，行政和解属于自由裁量行政的范畴。事实上，法律无法对所有细节作出具体规定，面对纷繁复杂的社会现实，行政执法过程中存在广泛的自由裁量。然而，张旭勇在分析行政诉讼和解正当化途径时认为，行政自由裁量论是故意淡化行政诉讼和解活动中的意定成分，体现出明显的合规范性努力，目的在于掩盖或者消除行政和解与行政职权法定、依法行政等原则之间的矛盾与冲突。因此，行政自由裁量理论对于行政和解的正当性的解释力稍显不足。 其二，基于投资者保护，行政和解制度的正当性在于，通过证券期货行政和解制度，可以对可能造成的市场侵害进行物质性惩罚，并最终将这种物质性惩罚返还给真正受到侵害的投资者，使真正受害者的权益能够得以弥补，从而解决投资者最为关心的损害补偿问题。

其三，契约理论为当事人承诺制度提供正当性基础。李润结合和解契约理论，认为证券和解契约的核心在于对当事人意思自治的追求，力求保证当事人之间合意的纯化，防止证监会压制行政相对人，也即当事人的自由意志为行政和解制度提供了正当性依据。 此外，当事人承诺制度在我国证券期货领域的兴起，源于监管执法实践中对破解有限监管资源与膨胀执法需求困境、转变行政监管方式的积极探索。 2.证券期货行政执法当事人承诺制度的适用范围 如前所述，关于当事人承诺制度的适用范围，主要存在两种对立的观点：限定说和宽泛说。限定说认为，行政和解仅适用于行政处罚所依据的事实或者法律关系不能确定，或非经重大支出不能查明等情况。宽泛说则认为行政和解的适用不应当仅局限于事实或法律状态不确定且不能查明的情况。这一观点也得到理论界和实务界的部分认可。在行政和解试点工作的开展过程中，从2015年到2020年仅有2起行政和解案件，而后在制定《证券期货行政执法当事人承诺制度实施办法》中通过列举负面清单的形式实质扩大了行政和解制度的适用范围。 此外，具体而言，针对行政相对人何时能够提起行政和解，大多数观点认为应该限定在调查期间，但也有观点认为可以在行政复议与诉讼期间提出行政和解。宋功德认为，和解申请的提起除了可能发生在行政执法阶段之外，在行政争议解决阶段，行政复议决定或者司法裁判作出之前，均可提起和解申请。 3.当事人是否需要承认违法 从世界范围来看，关于当事人是否需要承认违法存在两种模式。一种是以美国、澳大利亚为代表的“既不承认也不否认”模式；另一种是以我国香港地区和英国为代表的承认违法模式，在该模式下，当事人承认违法是达成行政和解协议的前提条件。结合现行《证券期货行政执法当事人承诺制度实施办法》第10条和第15条的规定，我国采取的是“既不承认也不否认”的和解模式。然而，学界和实务部门对于我国证券期货行政执法当事人承诺制度是否承认当事人违法存在分歧。 一种观点认为，当事人承诺制度不需要认定当事人涉嫌证券期货违法行为，也不需要借鉴美国证券交易委员会（SEC）的做法，在涉众型案件或者具有突出威慑和教育意义的案件中建立承诺当事人承认违法制度。张政燕认为，主要有以下三个原因：首先，现行规定符合我国资本市场的执法现状；其次，现有规定符合最高人民法院《关于审理证券市场虚假陈述侵权民事赔偿案件的若干规定》（法释〔2022〕2号）第2条第2款规定的取消前置程序，使民事诉讼程序认定赔偿责任脱离对行政或刑事程序依赖的理念；再次，《证券期货行政执法当事人承诺制度实施办法》第7条列举了不予受理行政执法当事人承诺申请的情形，排除了严重证券期货违法行为主体和累犯适用当事人承诺制度的可能性。 另一种观点认为，证券期货行政执法当事人承诺制度适用时可以有限承认当事人违法。高振翔指出，尽管无须当事人承认违法的模式可以带来较高的执法效率和较低的执法成本，但也削弱了执法的权威和公信力，其公正性受到质疑，进而难以实现投资者保护的监管目标。要求当事人在一定情形下承认违法，可以从提高受损投资者民事索赔胜诉概率、提升证券监管机构执法威慑力、强化监管当局在和解中的谈判地位和能力三个方面实现对投资者合法权益的保护。 4.证券期货行政执法当事人承诺制度的实施机制 在当事人承诺制度实施过程中，承诺金的管理、信息公开、监督救济以及行刑衔接等配套机制的建构与完善受到一定程度的关注。 承诺金的确立与分配也是当事人承诺制度良好实施的必要条件。根据《证券期货行政执法当事人承诺制度实施办法》第13条第2款的规定，承诺金是指当事人为适用行政执法当事人承诺而交纳的资金。就其立法目的而言，承诺金兼具惩戒和赔偿的功能，通常情况下承诺金的数额要高于行政处罚的罚没数额。肖宇认为，和解金数额的谈判是监管机构与相对人的博弈与利益平衡，会受监管机构调查的进展情况、证据掌握情况、行政相对人对自身行为性质和未来影响的判断、监管机构的权威性以及强势程度等多重因素影响。然而，在《证券期货行政执法当事人承诺金管理办法》中，仍未涉及承诺金数额确定的具体标准、承诺金不足清偿时如何分配等内容。并且，有学者认为，行政执法机构在承诺金的收取上还存在较大的自由裁量空间。 适度的信息公开以及增加必要的披露环节有助于当事人承诺制度的顺利实施。现阶段的学理研究还停留于和解活动应当通过信息公开确保其合法性，同时基于执法和解的特殊之处予以一定的保密性，尚未提出更具操作性的思考框架。据此，由于我国当事人承诺制度尚处于实施初期，高振翔和陈洁认为，中国证监会应当在和解公告或和解决定书中只公开不具有敏感性但涉及投资者利益的案件情况，如和解结果、事实理由说明和当事人加强内控合规的具体举措等。梁艺提出在现有“以公开为原则，不公开为例外”的政府信息公开制度框架下，需要明确《政府信息公开条例》对证券执法和解的有限适用，同时确立投资者对执法和解案卷的阅览权。 证券期货领域对当事人承诺制度的监督管理仍有待完善。在司法审查方面，有观点表示，事前司法审查的模式对我国诉讼机制影响较大，制度成本较高，同时提高了和解程序的复杂程度，不适宜采取在和解协议生效前提交法院进行司法确认的方式，但应当允许利害关系人或者投资者保护机构提起相关诉讼。至于行刑衔接问题，张铁来指出《证券期货行政和解实施办法（征求意见稿）》的行刑衔接条款中存在问题，并认为这一条款的规定使得大部分刑事回转案件被排除在外，缩小了证券行政和解制度的适用范围，因此应当将刑事回转案件纳入。 （二）反垄断执法领域中经营者承诺制度的应用 在反垄断执法领域，2007年颁布的《反垄断法》第45条确立了反垄断领域的当事人承诺制度——经营者承诺制度。在调查期间，被调查的经营者可以就涉嫌垄断行为在一定期限内承诺采取措施消除该行为后果，进而反垄断执法机构可以决定中止调查，待经营者履行承诺后，可以决定终止调查。2011年，国家发改委对中国电信和中国联通涉嫌在中国宽带入网市场的垄断行为展开调查，并在本案中首次适用了经营者承诺制度。但在中国电信、中国联通涉嫌垄断一案中，该处理结果备受关注，尤其是对以承诺方式结案的质疑。结合已披露的新闻报道以及相关文献，关于经营者承诺制度的适用条件问题存在分歧。而后，有学者总结了适用经营者承诺制度的一些实践案例，并指出承诺制度仅仅是常态的正式调查的补充，只有在反垄断执法存在缺口或困境时，才可以使用承诺制度。2019年1月，国务院反垄断委员会发布《国务院反垄断委员会垄断案件经营者承诺指南》，明确了经营者承诺制度的适用范围、承诺的提出与撤回、提出方式、承诺措施、沟通、履行承诺的期限、审查、作出决定、报告和监督等内容，这为经营者承诺制度的实践提供了较为详细的指引。学理上，盛杰民和焦海涛指出，实施反垄断法承诺制度的最大困难在于可执行性不足，认为可以通过扩展“公共知识”的传导渠道、保障经营者的“理性预期”、进行公共利益的法律识别、建立替代性的制约与补偿机制等方式强化执行激励机制，从而提升执法实效。许延东基于行政契约理论分析了反垄断执法承诺制度的正当性基础。王婷和张平从风险控制的角度，提出可以在拟适用阶段、决定适用阶段以及和解协议的履行阶段强化程序规范，以加强对行政执法和解的风险控制。 （三）其他领域中行政执法当事人承诺制度的适用 除此之外，在税务执法领域、知识产权海关保护以及反倾销调查中也存在行政执法当事人承诺制度的实践，学理上也有相关探讨。同时，也有观点认为，公安行政执法实际上已经贯彻了行政和解理念。此外，学界对于在拆迁补偿争议、银行业监管、生态环境损害赔偿中引入行政执法和解制度的可行性以及制度设想也予以一定关注。 在税务执法领域，2010年国家税务总局颁布了新修订的《税务行政复议规则》，其中正式引入税务行政和解与调解制度，并专章规定了“和解与调解”制度。然而，税务和解的实践效果不尽如人意，制度构建和实际运用仍然面临诸多困境。因此，部分学者从税务和解的正当性、授权界限、税务和解制度的具体建构等方面进行了相关讨论。 在知识产权海关保护方面，《中华人民共和国海关关于〈中华人民共和国知识产权海关保护条例〉的实施办法》第27条第3款规定：“知识产权权利人与收发货人就海关扣留的侵权嫌疑货物达成协议，向海关提出书面申请并随附相关协议，要求海关解除扣留侵权嫌疑货物的，海关除认为涉嫌构成犯罪外，可以终止调查。”通过向海关提出书面申请并随附相关协议，经海关同意后终止调查，体现了行政和解制度在海关执法领域中的具体运用。 在反倾销调查过程中，2004年修订的《反倾销条例》第31条规定了反倾销价格承诺制度：“倾销进口产品的出口经营者在反倾销调查期间，可以向商务部作出改变价格或者停止以倾销价格出口的价格承诺。……商务部不得强迫出口经营者作出价格承诺。”结合第33条第2款规定的“商务部不接受价格承诺的，应当向有关出口经营者说明理由”，经出口经营者提出申请，出口经营者与商务部之间就价格承诺进行协商合意，商务部就此决定是否中止或终止反倾销调查。 同时，关于行政执法和解制度能否适用或者引入其他领域，理论界和实务界也进行了探讨。周杏梅曾提出应在建立健全行政和解制度基础上，完善拆迁补偿争议和解制度。2011年颁布施行的《国有土地上房屋征收与补偿条例》第25条即规定了补偿协议。在银行业监管领域，尽管在监管对象体量、监管模式和处罚实践等方面存在特殊性，但行政和解制度的引入不仅有助于提高行政执法效益，还兼顾了行政主体、行政相对人和金融消费者三方的利益诉求。因此，有观点认为参照证券处罚和解制度，可以建立健全银行业监管处罚和解制度。在生态环境损害赔偿救济中，王静和曾娜认为，在生态环境损害赔偿磋商制度中应当引入行政和解的理念，鉴定评估可以不再是磋商阶段的必经之路，由此增强磋商制度的实施效果，也有利于及时修复环境并保障赔偿义务人的合法权益。在政府采购领域，也有观点提出可以将行政和解制度引入政府采购领域，并论证了可行性以及配套机制的建立。 二、行政执法当事人承诺制度在实践中存在的主要问题 我国当事人承诺制度最早出现于反倾销领域，并逐渐向其他公共执法领域拓展。随着证券期货领域行政执法当事人承诺制度试点工作的展开，学理上对当事人承诺制度的正当性基础、法律属性、适用范围、法律依据、程序规范等展开相关探讨。然而，由于理论上诸多问题尚未解决，实践中该制度的实施效果并不理想。目前，行政执法当事人承诺制度存在的问题主要包括如下几个方面。 （一）行政执法当事人承诺的正当性不足 当事人承诺制度施行之初，面临正当性的质疑。“行政权的不可处分性”是当事人承诺制度遭受质疑的根本理由。其一，行政权具有公意和公益的双元特征，这意味着对行政权的处分必须符合公共意志和公共利益，不得如私权一般自由地处分、转让。其二，基于权责一致的观念，行政机关在拥有职权的同时也负有职责，法律职责的存在要求行政权的行使没有选择和协商的余地。其三，与享有公权力的行政主体相比，在私下和解中行政相对人明显处于劣势，容易造成对行政相对人权利的侵害。因此，在施行当事人承诺制度过程中，应当严格禁止出让和交易国家权力，行政法中不存在和解的空间和理由。但随着合作行政的兴起以及面对纷繁复杂的现实情况，以上质疑有所缓解，行政和解正当性的不足逐渐被弥补。但在公众认知中，可能仍然存在对“公私合谋”“权力寻租”等现象的质疑。 （二）行政执法当事人承诺的法律属性不清 当事人承诺制度的本质是行政和解，厘清行政执法和解的法律属性是解决制度建构中存在问题的基础。学理上，关于行政执法和解的性质有不同认识。有观点认为，行政执法和解属于行政合同，行政诉讼上的和解以及行政复议和解属于公法上的契约。并且，区别于对等契约，行政机关与行政相对人经过协商所达成的行政和解协议是行政行为的替代。另有观点认为，行政执法和解的实现并非只能通过签订行政契约，单方行政决定亦能实现和解。此外，在行政过程论视野下，行政和解可以包括行政调查、行政协议或单方行政决定的复合性行政行为，属于“基于协商的行政行为”。有关行政执法和解法律性质的不同认识决定了行政执法和解在适用程序以及救济方式选择上存在差异。与此同时，在制度实施过程中，也常常面临是否可诉的争议。 （三）行政执法当事人承诺的适用范围模糊 关于在何种范围内可以适用行政执法当事人承诺制度，始终存在争议。一种观点持“限制说”，即侧重限制行政执法和解的适用范围，认为行政执法和解应当以行政机关先尽职权调查义务为前提，只有出现事实、法律观点不明确且这种不确定状态不能查明或者非经重大支出不能查明等情况时才可以使用行政执法和解。与之相反，另一种观点持“放宽说”，认为行政执法和解可以适用于广泛的执法情形。由于现实中行政执法和解适用条件过于严苛，其实际效用并不显著。自2015年中国证监会开展证券期货领域行政和解试点工作以来，至2019年仅有2起行政和解的案件。而后，2019年《证券法》修订后放宽当事人承诺制度适用条件，2021年由国务院颁布的《证券期货执法当事人承诺制度实施办法》扩大了案件的适用范围，并明确了不予受理的情形。方世荣和白云峰归结了“限定条件和解”适用前提的局限性，支持“宽松条件和解”的主张，实务工作者也认可扩大行政执法和解的适用范围。因此，关于当事人承诺制度的适用范围应当选择何种路径，仍需进一步探讨。 （四）行政执法当事人承诺的法律依据欠缺 行政执法和解制度率先在英美法系国家发展起来，而后在大陆法系国家和地区也有适用空间。至于我国，从行政执法和解到当事人承诺制度，其产生直接源于实践的需要。但我国现在并没有统一的行政程序法，亦缺少关于当事人承诺制度的统一的法律依据，这给其实践适用带来不少困扰，主要表现为以下方面。 其一，尽管不同法律中确立了当事人承诺制度，但仅为原则性规定，缺少具体适用规则。例如，在《反垄断法》《证券法》《期货和衍生品法》《反倾销条例》中规定了经营者承诺制度、当事人承诺制度以及价格承诺制度，但还缺乏具体的解释说明和操作细则，使得在具体领域的和解制度难以有效发挥作用。随着实践深入发展，在证券期货执法领域，当事人承诺制度的具体规则逐渐完善：2015年证监会出台《行政和解试点实施办法》；2021年国务院出台《证券期货行政执法当事人承诺制度实施办法》，为配合该办法的实施，2022年证监会颁布了《证券期货行政执法当事人承诺制度实施规定》和《证券期货行政执法当事人承诺金管理办法》。其二，有关当事人承诺制度的相关规定散见于单行法律中，由商务部统一规定。目前我国尚未制定统一的《行政程序法》，行政和解的目的、适用原则、对象、内容、程序、效力以及救济等要素仍处于部分缺失状态。 （五）行政执法当事人承诺的程序规范匮乏 为进一步发挥证券期货领域当事人承诺制度优势，《证券期货行政执法当事人承诺制度实施办法》《证券期货行政执法当事人承诺制度实施规定》相继出台，为具体操作实施提供指引，程序上也有较为详细的规定。然而，目前关于当事人承诺制度的程序探讨仍然较为宏观，缺乏体系性建构。因此，为实现当事人承诺制度程序的法治化，不仅要建构当事人程序权利体系以发挥程序参与和制约功能，也要建构相应制度来保障程序权利的实现。 三、行政执法当事人承诺制度的正当性基础 对当事人承诺制度的正当性质疑主要源于“行政权不可处分”的基本原理，事实上，行政权的行使与社会变迁情势相适应。当事人承诺制度的实施体现了行政权的自由裁量，随着现代服务行政、合作行政的兴起，这也是协商民主、公共参与理念的具体体现。 （一）服务行政与合作行政的兴起 “服务行政”这一概念最早见于德国学者厄斯特·福斯多夫发表的《当成是服务主体的行政》一文中。服务行政不同于传统的干涉行政，其并不涉及国家公权力的直接运用，也不构成对公民权利的直接限制，主要目的在于谋求人民行政。20世纪80年代以来，西方各国也掀起了一阵“新公共管理”运动浪潮，旨在实现从传统的“以政府为核心”的管理行政转向以“满足人民需要为中心”的服务行政模式。这也意味着服务行政本质上要求政府以人民为主体，充分发挥其社会公共事务的服务性功能。然而，面对日益普遍的纠纷以及复杂的社会现实，为满足公民对“服务”的需求，国家行政职能进一步扩张并且由于执法资源力量有限，行政目标以及行政管理手段发生变化，“平等”“协商”“合意”等契约理念融入进来，行政手段呈现多样化趋势，公私合作治理模式也备受推崇。 其中，服务型政府所蕴含的民主、契约、服务、合作等服务行政的理念是构成行政和解制度的重要理论依据。随着公私法的相互交融，公众参与理念不断深入，和解契约从私法被引入公法。行政和解作为公私合作的一种新形态，通过协商和沟通的柔性方式实现对行政相对人权益、第三人利益及公共利益的全面观照。事实上，公共利益与私人利益既有冲突又有一致性，且在现代行政关系中具有互惠性。因此，行政关系的形成与发生并不以牺牲行政相对人的私益为代价，行政机关实现公共职能并不排斥行政相对人追求自身的私利。在此之下，通过行政权与公民权良性互动，也可以实现公共利益和个人利益的聚合。 （二）协商民主与公众参与 行政争议的和解或调解并非基于也不必纠缠于行政权的可处分性，而是基于公众参与所发展起来的一项争议解决方式，即组织相对人的补充性参与，促使当事人双方互相认可对方的事实证据和法律意见并形成共识的法律机制。叶必丰对公众参与作为行政和解或调解的正当性基础进行了详细论证。在复议和诉讼之前达成的和解协议，是相对人在补充参与中所形成的最终意思的记载，也是双方认可对方最终意志的记载。在复议和诉讼中的调解，只是为了适应公众参与行政这一时代要求所发展出来的为处理行政争议而进行协商、沟通的行政和司法新方式。段庆华从协商民主视角论证了行政和解的正当性，指出在市民社会中，由法院主持，行政主体与行政相对人基于平等自愿进行对话并实现行政争议的解决，协商民主的平等、参与、对话以及偏好转换、理性和共识等基本理念恰好契合行政和解的目的要求。因此，协商民主理论可以为行政和解提供基本的前提基础、环境基础以及实践基础。 此外，新时代的行政管理规定了公众参与，行政权的运作必须与相对人充分沟通和充分交流，这样的协商程序可以确保在本权限范围内进行的行政行为是合理且民主的，才能最终为社会治理所接受。沈雁玲以商谈论为基础，为行政和解的正当性提供了理论基础。哈贝马斯提出商谈情景需要满足三个条件：一是人类行为的统一只能通过语言交流来实现；二是交流方式的普遍性必须存在于特定的语境之下；三是沟通的工具就是“解释”，其“核心意义在于通过协商对共识的语境加以明确”。在行政和解时，需符合在“理想的话语情境”下，参与和解的双方逐步“达成理解，形成共识”。对此，应当通过明确适用范围提供商谈语境，采用多元化的和解方式展现商谈的“语言”，通过规范和解程序，提供强有力的商谈工具。 总之，当事人承诺制度可以视为公共参与理念的制度载体，行政相对人通过这种方式实现具体行政行为的民主性，从而为行政决策出谋划策。 （三）行政处罚的便宜主义 便宜原则是行政机关在履行其行政任务时，相较应受刑罚的行为而言，发现违反秩序行为对法秩序的危害程度较小，甚至对其追诉及处罚是不恰当或者不必要的，故特别不予追诉及处罚。如沃尔夫所言，德国《违反秩序法》第47条第1款、第53条第1款规定的便宜原则，对行政违法的追究和处罚原则上属于行政机关的裁量权。行政处罚中的便宜主义则通常表现为是否追诉该行为的决定裁量权和在何种范围追诉及如何追诉的选择裁量权。 便宜主义之思想理念运用于国家行政中，首先是作为19世纪德国警察法中有关发动警察权的一般原则而发展起来的。而后，在自由法治国时期，便宜主义受到限缩，强调了行政权的行使必须受到法律约束和司法监督。但随着给付行政的逐渐发展，基于追求公益、重视效能和行政经济以及行政任务多元、执法资源紧张等多重考量，便宜主义又有了较大的发展空间。 我国现行《行政处罚法》第33条免于处罚的规定体现了便宜主义的适用空间。《行政处罚法》第33条的“不予处罚”规定了两种情形：一是不构成应受行政处罚行为的，在违法行为轻微并及时改正，没有造成危害后果的情况下，不予处罚；二是构成应受行政处罚行为的，但符合初次违法，且危害后果轻微并及时改正的，可以不予处罚。如此，现行“免于处罚”的规定实质上是对处罚法定原则的调整。谢红星认为，优化营商环境的改革需要以及“包容审慎”监管执法的政策转向是处罚便宜主义原则得以运用的主要动因。便宜原则除了现行“首违不罚”的应用，在我国台湾地区也有一些做法可以参考借鉴，例如在新规定开始施行的宣导期间，劝导改善不罚，事实或者法律关系不明确时，先劝导改善而不立即处罚等。 在当事人承诺制度实践中，行政执法和解作为替代行政处罚的一种纠纷解决方式，可以提高行政执法效率，节约执法资源，同时也有助于保护受损害者的合法权益，及时高效地处理纠纷。适用当事人承诺制度，不仅要求满足适用的实质要件，同时也以行政相对人申请为前提，行政机关在此过程中，决定适用以及如何适用归属于行政权的自由裁量权。可以认为，当事人承诺制度的实施构成了法律优位原则的例外，即有适用某法律的必要，且行政机关可以予以让步并在其裁量范围之内，基于重大公益的需要，才可以适用。 具体而言，在事实或者法律关系不明确的前提下，经行政相对人提出承诺申请，行政机关与行政相对人通过沟通交流、协商合意达成承诺协议，在行政相对人及时纠正涉嫌违法行为，并对损失予以补偿、消除损害或者不良情况之后，行政机关通过对行政相对人履行承诺义务行为的认可作出终止案件调查的决定。陈悦认为，建构免于处罚、附条件免于处罚、非正式执法手段、行政和解的相关制度是对于便宜主义理论路径的确立，同时也为行政机关在行政执法时提供了适度裁量空间，进而缓和处罚法定原则与现实复杂性之间的矛盾，并实现行政监管目的。因此，行政处罚的便宜主义也为当事人承诺制度提供了正当性依据。 四、行政执法当事人承诺制度与相关制度的联系 行政执法当事人承诺制度本质上仍然属于行政执法和解，这与现有行政调解制度、行政约谈制度以及企业合规机制既有联系又有差异，具体如下。 （一）行政执法当事人承诺制度与行政调解制度 当事人承诺制度与行政调解制度均为非诉的纠纷解决机制。关于二者的关系，学界也有不少讨论。一种观点认为，行政调解属于行政和解中的一种形式。例如，曾宪义认为我国传统的调解制度是有限制、有范围的“和解”。周佑勇和解瑞卿同样认为，行政和解包含行政调解，在行政主体和行政相对人通过协商解决争议时，无论有无第三方的介入，都属于行政和解的范畴。另有观点认为，行政和解与行政调解应当区分开来。就其性质而言，和解协议的实质是一种契约，行政和解中的相互承诺所形成的合意是双方通过契约而非单方行为来固定并取得法律效力的。针对参与主体而言，行政争议的调解是由复议机关或人民法院参与并主持，调解协议由复议机关或人民法院制作。 （二）行政执法当事人承诺制度与行政约谈制度 以反垄断领域为例，《企业境外反垄断合规指引》中规定了面临境外反垄断法律风险时可能适用的三种补救措施：宽大制度、承诺制度与和解制度。其中，宽大制度一般是指反垄断执法机构对于主动报告垄断协议行为并提供重要证据的企业，减轻或者免除处罚的制度。承诺制度，一般是指企业在反垄断调查过程中，主动承诺停止或者放弃被指控的垄断行为，并采取具体措施消除对竞争的不利影响，反垄断执法机构经评估后作出中止调查、接受承诺的决定。和解制度，一般是指企业在反垄断调查过程中与执法机构或者私人原告以和解的方式快速结案。其中，反垄断承诺制度与反垄断约谈制度在适用中具有一定关联性。 反垄断承诺制度作为一种较为简便的执法方式，本质上是一种和解机制，体现了双方合意，由经营者主动履行承诺内容以消除对市场的消极影响，反垄断执法机构据此作出中止调查的决定，同时对相对人的行为是否违法不予置评。在实践过程中，反垄断约谈制度和反垄断承诺制度在制度功能上均能发挥节省执法资源、提高执法效率的优势。在制度适用上，均具有灵活性以激励经营者自我纠正。在法律性质上，二者均具有明显的协商性或合意性。 然而，两种制度仍有较大区别。第一，在适用条件上，反垄断约谈制度通常适用于正式立案调查前，经营者涉嫌违法行为尚不明晰或者经核查经营者违法行为不足以构成行政处罚。尽管反垄断承诺制度同样运用于案件调查期间，但是执法机构在此过程中通常已经掌握经营者从事垄断行为的初步证据，但又处于难以获取充分证据或者获取充分证据成本较高的场合。第二，在法律效果上，从当前执法实践来看，反垄断约谈制度旨在处理垄断行为的苗头性问题，鼓励经营者自查自纠，而反垄断承诺制度侧重在减少执法成本的同时，弥补市场损失。 （三）行政执法当事人承诺制度与企业合规机制 企业合规不仅具有企业依法依规经营的含义，还是企业自我治理、自我监管和自我整改的治理方式，更是一种在陷入执法调查时获得宽大处理的激励机制。当前，我国已经初步形成六种行政监管合规制度：发布合规指引、推行行政指导、实施强制合规、确立预防性监管机制、推动合规宽大处罚机制、试行行政和解制度。其中，行政和解制度作为一种企业合规激励机制在反垄断执法领域以及证券期货执法领域得到运用。当事人承诺制度与企业合规机制二者存在内在联系。在企业合规视角下，行政和解归属于行政监管的创新激励机制。在行政和解中，企业合规计划是行政和解协议的前提条件或者和解协议的条款。事实上，行政和解和企业合规在功能目的上具有一致性，二者均服务于企业违法行为的治理和金融体系的稳定。 目前，学界普遍认可将企业合规机制引入当事人承诺制度中。然而，关于在证券期货执法领域和反垄断执法领域的当事人承诺制度适用中是否存在合规机制，仍有不同观点。在我国证券期货执法领域，尽管当事人承诺制度确实尝试引入企业合规的内容，但陈瑞华认为，我国现行行政执法承诺制度并没有将合规要素纳入其中，执法机构与涉案企业所达成的承诺认可协议，也没有明确包含建立或改进合规计划的条款。我国应当引入一种合规激励机制的行政和解制度。然而，另一种观点认为，企业用建立完善合规体系来换取行政执法机关的宽大处理，本质上是与行政机关达成和解。其中，在证券期货执法领域的当事人承诺制度中以主动整改换取宽大处理的治理模式已然得到更高层面的立法肯定。同时，应当探索平台经济反垄断合规治理，充分运用行政执法和解制度。王由海提出，在证券监管领域，一种强调证券监管机构与违法企业在协商沟通基础上达成和解协议，协议内容包括罚款支付、赔偿损失和合规整改的证券监管和解合规制度正在逐渐兴起。但同时也指出，我国当前处于政策试验阶段，目前立法中尚未完全引入企业合规作为激励机制。 总之，当前行政和解制度尚未充分发挥合规激励的作用，因此，关于如何在行政和解制度中适用企业合规机制仍需进一步探讨。 结语 尽管当事人承诺制度已有相应的规范基础，然而，制度实践效果并不显著。为规范行政执法当事人承诺制度实施，充分发挥制度优势，应当从法律规定、制度设计、合规机制引入等多方面予以完善。 （一）完善统一立法规定 当前，在证券期货执法领域和反垄断执法领域已经明确确立当事人承诺制度，在税务执法领域、知识产权海关保护领域以及反倾销执法领域中也有所涉及。随着当事人承诺制度在诸多公共执法领域中加以运用，对于统一当事人承诺制度规定的需求愈加迫切。根据最高人民法院《关于行政案件案由的暂行规定》（法发〔2020〕44号），目前列入的共有21种行政二级案由、142种行政三级案由，这也意味着除已有的单行行政行为立法，仍有部分行政行为尚未实现制度法治化。然而，各类行政行为的原则和主要程序大体相同，对立法机关而言，进行重复性规定会极大加重工作负担，对于行政机关而言，缺少重复性规定将面临执法无依的窘境。2021年中共中央印发了《法治中国建设规划(2020—2025年)》，其中明确提出“加强对权力运行的制约和监督，健全规范共同行政行为的法律法规，研究制定行政程序法”。对一般行政行为共性程序的统一规定以及非权力性行为特别程序的规范设计，有助于行政程序的法治化，进而约束行政机关规范行使行政权。因此，应当加快《行政程序法》立法进程，并在《行政程序法》中明确确立当事人承诺制度，并制定相应的基本原则和具体规则。同时，规范的当事人承诺制度程序规定不仅能够为行政争议的解决提供具体操作方式，还可以保障行政相对人的程序性权利。 （二）适当放宽行政执法当事人承诺制度的适用范围 现行当事人承诺制度规定与先前相比，适用范围和条件有所调整。行政执法和解制度在执法体制上处于辅助性与替补性的地位，在适用时不仅有利于节省行政执法资源、提高行政效率，具有经济性、便捷高效的优势基础，还在维护第三人利益和公共利益方面起到重要作用。然而，在证券期货执法领域开展行政和解试点工作之初，证监会在适用过程中较为谨慎，对行政和解的适用条件罗列了较多限制。在时间上，规定了正式立案之后才可申请和解。在适用范围和条件上，规定了仅适用于涉嫌实施虚假陈述、内幕交易、操纵市场或者欺诈客户等违反证券期货法律、行政法规和相关监管规定的行为。 不可否认，对当事人承诺制度的实施应当予以规范和约束。然而，结合我国先前实践现状，严苛的适用条件导致运用行政和解的门槛过高，进入行政和解的案件寥寥无几。美国《联邦行政程序法》第554节（c）（1）中规定，在时间、法律性质和公共利益允许之下，行政机关应当给予当事人进行和解的机会。当前，当事人承诺制度实施的重要目的在于补偿投资者，通过先行赔偿受损投资者利益实现财产救济，因此，为确保实施效果，应当适度扩大当事人承诺制度适用范围并对兜底条款设定法定标准，使更多案件纳入进来，并在此基础上对行政和解的适用予以程序限制。 （三）完善行政执法当事人承诺制度的基本程序 当前，当事人承诺制度包含申请受理、沟通协商、签署协议、中止调查、履行协议和终止调查六个环节。作为一种合意型的争议解决机制，为减少行政机关在实践中的监管施压，应当完善制度实施中的程序要求。熊勇先和毛畅对商事纠纷中的行政处罚和解程序进行了细致构建，例如在启动程序环节可以赋予监管机关提出和解的动议权，在协商过程中可以采用听证会等方式听取第三人意见和诉求，协议签订后还应将其向社会公开，以听取社会公众和利害关系人的意见等。王婷和张平提出，基于风险控制的目的，可以从外部程序控制和内部程序控制两方面予以完善进而规避和减少行政执法和解可能会造成的放任违法行为、产生潜在的激励违法效应、侵害第三人利益、滋生腐败、降低执法公信等潜在风险。 首先，在涉及第三方利益的承诺认可协议达成过程中，应当通过直接或者间接的方式允许利害关系人参与其中。这意味着可以在当事人承诺认可协议签订前，补充有关听证程序的规定。作为公众实质性参与的一种重要方式，《行政和解试点实施办法》第27条涉及了公众参与，允许在行政和解金数额确定过程中听取投资者的意见。在《证券期货行政执法当事人承诺制度实施办法》正式出台后，取消了承诺金数额确定公众参与的相关规定，仅仅允许专家介入。然而，为实现程序正义并保障利害关系人的程序性权利，应当完善听取利害关系人意见的渠道。在行政相对人与行政机关就承诺认可协议协商过程中，应当补充听证环节，让公众实质参与其中。其次，完善信息公开机制。当事人承诺制度的信息公开有助于保障公众知情权，发挥社会监督功能。尽管在当事人承诺制度中需要实现信息公开与保密性的平衡，但在此过程中，行政机关应当就与行政相对人签订承诺认可协议的沟通情况、协议中涉及投资者权益保护的内容、申请事由、涉嫌违法整改措施、履行期限以及后续履行和监督情况予以持续公告。 （四）企业合规在行政执法当事人承诺制度中的引入 在当事人承诺制度中嵌入企业合规因素迎合了创新行政执法的发展趋势。有学者提出，应当将合规因素作为行政执法承诺的适用条件，事后应当在协商中将企业合规整改方案写入承诺许可协议并完善相应的合规监督考察制度。同时，执法机构还应当建立有效合规的标准以及进行合规评估验收，并注意行政合规与刑事合规的衔接问题。另有学者从过程性视角分析，认为应当从合规标准制定、过程监督、效果反馈和验收等方面建构证券监管和解合规制度。 随着现代公共行政实践的发展，行政执法当事人承诺制度作为替代行政处罚的一种新型执法方式在实践中逐渐被广泛适用。然而，行政执法当事人承诺制度的实施成效并不显著，在理论研究以及制度建构上还有不足。为规范行政执法当事人承诺制度的实施，充分发挥制度优势，仍应加快统一立法规定、适当放宽适用范围、进一步完善程序规定和监督保障机制并考虑将企业合规激励机制正式引入行政执法当事人承诺制度中。 责任编辑：