既然SDO标准政策的制定依据是法律，那么我们最终仍需在法律的视角下审视万物互联背景下SEP许可层级的确定。 （一）专利法框架下的审视 在专利法下审视SEP许可层级的问题，有四个问题尤其需要关注：第一，专利权用尽使得一项技术应用于特定产品中时并不存在需要“向产业链上下游所有人许可”的情形，因此权利人所担心的谈判负累并不真实存在；第二，强制许可仅针对个案，实施主体为政府，因此宏观层面赋予零部件供应商这一层级具有许可资格并非强制许可；第三，SEP所有者并不享有不受限制的许可对象选择权，实施者与权利人之间的权责存在彼此牵制和共生的平衡机制；第四，合理许可费的计算是SEP许可层级争议的隐藏核心所在，未来需要结合多学科知识科学核算。 1.专利权用尽原则验证组件SEP许可的合理性 专利权用尽原则指受专利法保护的产品，在被专利权人或其授权人投入市场流通领域后，专利权人对该产品享有的专利权即用尽，此后市场交易流程中对该产品的处置，包括但不限于购买、租赁、使用、转卖、销毁等都不构成侵权。专利权用尽原则使得专利物品的第一次授权销售即终止了权利人对该特定物品的所有专利权。我国《专利法》第75条体现了专利权用尽原则。专利权用尽原则对专利权人的实际限制是，专利权所有者在专利产品的生产链中只能收取一次许可费，专利产品（无论是中间还是终端产品）的首次许可销售耗尽专利权。专利权用尽理论首先由德国学者Josef Kohler提出，第一个专利权用尽原则案例也是德国原帝国最高法院在1902年的一份判决中确立的。 虽然普遍被认为更偏向于权利人，但在SEP案件的审理过程中，德国法院也曾在专利权用尽原则以及对许可的具体层级或许可对象选择权方面进行有利于实施人的阐述。在圣劳伦斯公司诉沃达丰公司一案中，法院认为，SEP所有者起诉网络运营商是侵权智能手机的经销商，手机制造商随后加入诉讼；在复杂的多层次价值链中，作为一种平衡，SEP所有者可以选择在生产链的任一级提起诉讼，而网络运营商和设备制造商可以在他们之间选择谁接受许可。与SEP相关的反垄断限制适用于所有市场参与者，因此任何利害关系方都有权获得FRAND许可证。LTA听起来增加了专利权人的许可负累，似乎供应链中的每个实施者都将获得许可。然而由于专利权用尽原则的存在，事实上并不存在需要和“所有人”进行许可谈判的情形。因此，在产品确定的情形下，专利权人的许可谈判负担是既定的。同时，如果所有相关SEP许可都是在组件级别授予的，比如供应链的最高级别，那么所有下游从后续组件制造商到最终产品制造商和最终用户，都会因为专利权用尽原则受到保护，免受专利侵权的指控。因此，大多数组件级许可是为整个供应链提供知识产权侵权免疫保护并为所有经济运营商提供法律确定性的有效方式。 然而，最终产品级许可则创建了与法律规则相反的免责体系结构，因而存在法律后果的不可预期性。在法律上，专利权用尽只会向产业下游移动，并不会向上游逆行。此时，专利权用尽原则无法保护上游零部件制造商。一个获得许可的汽车制造商能通过获得许可使其整个垂直供应链免受侵犯知识产权指控吗？在没有特别合同约定的情况下，这显然并不可能。无论是“不主张”（non-assertions）、“不起诉”（covenants not to sue）、“最后起诉”（covenants to sue last）、或“‘已经制造’的权利”（"have made" right）这些合同约定保护机制，其透明度和效率显然低于法律规定，存在多种复杂的可能性。 还需要关注的是，逆向许可使得上游制造商制造的零部件只能定点销售，而不能销售给不特定的终端制造商。这可能用来排除、限制市场上的其他竞争对手。此外，“获取”（acess）一词并非法律用语，没有确切的法律含义，ATA一词存在模糊甚至虚假性，是对“产业链的一个或多个层级的重大法律不确定性”的委婉说法。因此，也有专家提出应该拒绝使用这一术语。 2.层级制造商具有被许可资格不等同于SEP强制许可 一种观点认为，不应强制SEP所有者对不特定的零部件制造商进行许可，这种说法因使用“强制”一词，在许多情形下会使人联想到专利法上的“强制许可”，并误认为二者具有联系。需要强调的是，保证零部件供应商享有获得SEP许可的资格与个案中的强制许可并不可等视之。 专利实施的强制许可制度指在未经专利权人同意的情况下，政府依法授权他人实施其专利的制度，这一制度是防止专利权人滥用权力、保障公共利益的重要法律制度，对实现专利法的立法宗旨，促进专利技术的推广应用，维护国家和公众的利益，都具有非常重要的意义。《保护工业产权巴黎公约》第5条A款第2项规定：“本联盟各国都有权采取立法措施授予强制许可，以防止由于行使专利所赋予的专有权而可能产生的滥用，例如不实施。”我国《专利法》第53条规定了专利强制许可制度。历史上，不同的政府利用专利强制许可制度来解决各种国家问题。专利强制许可的先例可以追溯到1791年的法国法律，后来被许多欧洲国家采用，作为鼓励发明在当地实施的机制。几乎在所有国家，专利强制许可的授予都很少。最常见的专利强制许可出现在对公共利益至关重要的领域，如能源和药品专利。 专利强制许可的适用须满足特定情形，并在特定场景下由国家权力机构（例如在我国是国务院专利行政部门）具体授予。而保证零部件供应商在一般意义上享有获得SEP许可的资格并不意味着在具体个案中专利权人一定要向零部件供应商而不是终端生产商给予专利许可，具体许可对象的确定可个案分析，结合公平、效率、双方或三方意愿和商业习惯确定。此外，在一些域外案例中法院习惯表述：由于SEP的特点以及FRAND承诺的存在，第三方实施者可以对知识产权所有者进行强制执行。本文认为，这样一种实施者的执行力仍非强制许可，而是基于FRAND承诺的第三方受益合同性质产生的强制请求执行的权利，例如实践中实施人请求法院裁判标准许可费率或条件，即为请求法院帮助落实合法的标准实施权。

3. SEP所有者不享有绝对不受限制的许可对象选择权 ATA观点的支持者认为，专利权人有权自由选择许可的对象，德国曼海姆地区法院和慕尼黑地区法院在诺基亚公司与戴姆勒公司之间的审判中也采纳了原告的这一观点。然而，考虑到专利权极强的排他性与公益性，本文认为这一观点过于绝对。 如果以威尼斯共和国1474年颁布世界上第一部专利法为专利制度的起源，专利制度至今已有 500多年的历史；而若以英国1624年颁布《垄断法》为专利制度的起源，专利制度也经历了300多年的发展历史。1624年英国《垄断法》作为近代第一部专利法，其中一些基本规定深刻地影响了其他国家，尤其是美国的专利法。从其命名即可感受到：专利本质上是国家公权力赋予的垄断权利，因此在促进其创新保护作用的同时，也要尽可能避免专利制度对创新造成的损害，专利制度通过赋予发明创造者一定垄断权利，换取创新技术信息的公开和推广，从而完成其促进科技进步和社会发展的目的，在本质上可谓是一个利益界定和调整的问题。因此在加强专利权保护的同时，不能忽视专利权限制制度在专利政策和制度中的重要作用。 “专利权人有权自由选择许可的对象”这一观点实质是将专利权视为一种普通产权。然而，对专利权的保护，除流行的产权保护外，还有人提出契约观。后者将专利授予视为专利权人与政府之间签订的合同，以换取专利所有者为社会提供利益，专利所有者应对社会承担与他们权利相对应的义务。正如美国联邦最高法院杰弗逊法官1966年在Grahm John Deere Co.案中所指出的那样，作为一种有限的排他性权利，包括专利权在内的知识产权，绝对不是一种天生的上帝赋予的权利，而仅仅是一种人为的社会性设计，其目的是诱导人们创造出更多的新发明和新知识，换言之，知识产权是为了实现相关目的而设计的制度。德国杜塞尔多夫地区法院认为，专利所有者可以自行决定在发明实施的哪个阶段授予使用权。SEP所有者不是这种情况，因为他在法律上有义务向任何寻求许可的人授予许可。但是，这种强迫不得导致他在价值创造的最后阶段被排除在参与发明使用收益之外，或者他的参与变得不适当的困难。 专利法蕴含了协调、平衡知识产品利益关系的机制，而SEP的公共利益属性极强，远超普通专利。因此，标准的谈判对象确定应该持一个更为开放的态度，由专利权人单方判断和选择，不允许沟通和选择，这一做法背离专利法的立法宗旨。 4.专利许可费的合理计算是解决SEP许可层级的核心 我们必须看到，在如此激烈的观点和立场交锋背后，是SEP许可带来的巨大商业价值。不愿意对特定层级进行标准许可本质上源于SEP所有者对从零部件供应商那儿能否收到合理许可费的疑虑。毕竟，如果一个汽车零件本身供货价格才1美元，专利许可费如何能够协商到15美元甚至20美元？正是因为存在专利权用尽原则的限制，SEP所有者才希望选择更有实力的被许可人进行许可。道理很简单，更有实力的被许可人，其支付能力更强，SEP所有者能够收取相对较高许可费用的可能性也越大。SEP所有者寻求最大化他们的许可费收入，而SEP实施者寻求最小化许可费成本在商业上均可以理解。 当采用基数乘以费率的方法来计算SEP许可费时，SEP合理许可费率长久以来的争议集中于其专利价值应采用最小可销售专利实践单位（SSPPU）方法还是整体产品价值法（EMU）来计算。“最小可销售专利实践单位”原则是在专利侵权损害赔偿的背景下发展起来的。使用该方法计算专利侵权损害赔偿数额时，损害赔偿数额的计算基础应该是侵权人在包含专利发明的“最小可销售专利实践单位”的所有实际销售都完成的情况下应该获得的估算收入。在戴姆勒公司案中，法院认为：使用TCU来计算诺基亚公司所持有的SEP许可费不恰当；SEP所有者原则上必须能够在价值链的最后阶段就其技术在可销售终端产品中的经济利益获得一定份额；在TCU平均购买价格中使用自上而下法不能充分反映车辆中使用标准作为最终产品的益处。因此，抓住许可费计算这一核心问题，采取科学的核算方法，许可层级的问题往往也会迎刃而解。 （二）合同法框架下的审视 虽然仍然存在争议，但FRAND承诺被视为“为第三人利益合同”目前是主流较为接受的观点。我国《民法典》第522条规定了为第三人利益合同，未来该条款也可能成为我国SEP案件裁判的法律依据之一。 1. FRAND承诺被视为第三人利益的契约 FRAND承诺旨在防止出现这样一种情况，即一旦SEP所有者的技术被纳入标准，行业技术被锁定，避免技术所有者拒绝将其知识产权许可给第三方，或者通过要求反映其市场力量而不是技术本身价值的过高费用来进行专利劫持。与此同时，FRAND承诺旨在确保SEP所有者因其在R&D的努力而获得公平的报酬，否则他们将没有动力投资新技术。“专利权人向SDO承诺专利权将依FRAND承诺予以许可。在某些国家，该承诺在SDO与专利权人之间具有合同约束力，合同将由特定法律（例如，法国法律中关于ETSI签订合同的规定）进行规范。这些国家的法律允许合同当事人以外的第三方为其利益而执行合同，因此第三方实施者可以主张专利权人根据FRAND承诺对其授权。” 虽然没有完全取得共识，但不少国家的司法判决认可FRAND承诺具有合同性质，违反FRAND承诺就等于违反合同。在微软公司诉摩托罗拉公司案中，美国联邦第九巡回上诉法院认为，FRAND承诺是“受诚信和公平交易的普通法义务约束的合同”。当然，也有不同观点，例如德国法院并不承认第三方合同权利，而是倾向于接受SEP实施者的竞争法辩护。 如果从合同法的角度来衡量许可层级，则需回答FRAND声明是否要求SEP所有者有义务向任何实施者发放许可证，而不管其在供应链中的地位如何。对此，我国最高人民法院认为：SEP所有者一旦做出FRAND许可承诺，其面临的许可使用选择，原则上已经不再是是否许可实施人使用的问题，而是具体以什么条件许可实施人使用的问题，由此产生的争议主要是SEP许可使用合同协商订立问题即缔约争议。从表述来看，我国最高人民法院认为做出FRAND承诺的权利人当然应允许实施人获得许可并使用其技术。 2.将特定层级SEP实施人排除许可范围不符合FRAND之非歧视原则 FRAND中的非歧视原则是指，在SDO为竞争性企业设定标准的语境下，可以解释为所有标准实施者都应该被提供技术许可，而且所有处境相似的企业都应该支付相同的许可费。 从商业实践的角度看，从2G开始，诸如德州仪器公司、西门子公司和哈里斯半导体公司等芯片供应商都曾拥有GSM技术的许可和建立交叉许可网络。从公开来源看，1990年爱立信公司已将其SEPs许可给阿尔卡特朗讯公司的所有设备（包括组件）。此外，德州仪器公司在1992年获得了芯片级许可。更早以前，在电信行业，美国司法部在1982年与美国电话电报公司签署的同意法令应用竞争法原则建立了一个更具竞争力的电信市场，明确要求美国电话电报公司以合理的条款“向所有申请人许可其专利”。夏普公司与戴姆勒公司在德国的专利纠纷中，夏普公司曾经在2020年7月提交的多份申请中部分撤回了对戴姆勒公司在德国的SEP侵权诉讼，因为富士康公司拥有的日本电子制造商与华为公司签订了汽车零部件供应及SEP许可协议。夏普公司和戴姆勒公司之间超过一半的争议已经通过专利权用尽原则友好地解决了。夏普公司不仅同意授权第二层（连接模块）和第一层（TCU）产品，还同意授权基带芯片组（从汽车制造商的角度来看的第三层）。 “合法期望”原则是欧盟法律的一项普遍原则。从历史上看，合法期望原则源于德国行政法。欧盟法院（CJEU）在1978年首次承认了这一点。更普通的（非宪法）层面上，该原则使经济主体有权质疑管制框架的改变，如果这种改变偏离了以前的行动、措施或政策保证。在华为公司诉中兴通讯公司案中，这一概念延展到市场主体。欧盟法院的理由是，FRAND承诺使第三方产生了一种合理的预期，即专利所有者将根据FRAND条款发放许可。法律制度中的默认规则倾向于产业链上游许可。这反映在法律通常要求交易中的出卖人交付不附带任何第三方权利的货物。 在微软公司诉摩托罗拉公司一案中，美国联邦第九巡回上诉法院认为，国际电信联盟电信标准分局（ITU-T）、国际标准化组织（ISO）和国际电工委员会（IEC）的FRAND承诺要求向“不限数量的申请人”提供许可证，该承诺涵盖所有公司，而不论其在供应链中的地位如何。 2022年10月27日，在Optis公司诉苹果公司SEP纠纷案中，英国上诉法院认为，案件裁判首要需要解决的问题即对于《ETSI知识产权政策》第6.1条的正确解释：任何有兴趣实施ETSI制定的标准的人，都应有权从做出FRAND承诺的专利权人那里获得许可，受益者阶层是非常广泛的。法院认为这一解释符合《ETSI知识产权政策》所追求的平衡，除了需要遵守FRAND条款之外，它对标准的获取没有任何限制。《ETSI知识产权政策》第6.1条是确保所有需要的实施者都能够以FRAND费率获取相关标准。同时，法院还指出，FRAND原则赋予了第三方实施者可以向知识产权权利人申请强制执行的权利。 （三）反垄断法框架下的审视 拒绝SEP许可层级的做法可否存续，不可回避的是反垄断法的态度。反垄断法在确保SDO制定的规则有效以及防止SEP的所有者参与专利劫持方面可以发挥重要作用。拒绝SEP许可层级在反垄断法下最有可能触发两项调查：拒绝交易与垄断高价。此外，对特定交易对象的限制，还有可能构成附加不合理的交易条件。 1.拒绝交易 当我们将SEP许可层级的问题放置于反垄断法的框架下进行研究时，首先应分析反垄断法下的“拒绝交易（许可）”。拒绝专利交易是指专利权人利用专利技术的独占性，拒绝以合理的使用费授予特定的经营者许可，使得该经营者无法使用其专利技术的行为。不少学者认为，拒绝SEP许可层级违反了FRAND承诺、《ETSI知识产权政策》，也违反了TFEU第102条，可能构成歧视性拒绝交易，和/或导致过多的特许权使用费。也有学者认为，对比其他的专利劫持行为，SEP所有者单方面拒绝交易的做法，即SEP所有者选择性地拒绝将其SEP许可给潜在的实施者，尤其值得注意。 对于SEP所有者拒绝交易所带来的危害，主要有四个方面。首先，通过有选择地拒绝与在二级组件市场上与SEP所有者直接竞争的潜在实施者交易，SEP所有者可以利用其SEP获得或保持对组件市场的控制，排除对构建竞争性组件实现者的许可。其次，即使SEP所有者没有生产相关的部件或消费品，SEP所有者也可以通过选择性拒绝交易，在二级市场上创造一个垄断者或寡头骨干。再次，SEP所有者可以向那些留在二级市场的生产商收取过高的许可费。在这种情况下，剩余生产商支付的虚高费用起到了贿赂SEP所有者的作用；作为虚高费用的交换，SEP所有者授予生产商市场权力。这使得SEP所有者可以征收违反其FRAND承诺的高额许可费，而不必担心被迫支付这些费用的实施者会对其提出质疑。最后，SEP所有者可以利用拒绝交易作为谈判工具。通过有选择地拒绝交易，SEP所有者可以向其他潜在的被许可方发出信号，表明其愿意积极测试其FRAND承诺的限制，以最大化许可利润。对于许多实施者来说，简单地支付更多的专利许可费用，要比积极地协商一个公平的费率，并冒着被SEP所有者拒绝许可以及旷日持久的诉讼，甚至面临禁令的风险，成本更低。 以欧盟为例，其竞争法的出发点是，一个企业即使在相关市场处于支配地位，也有权以其认为合适的方式自由处置其财产（包括知识产权）。因此，行使与知识产权相关的专有权本身并不构成滥用支配地位。欧盟竞争法规定了对自由行使知识产权权利的有限减损。在“特殊情况”下，拒绝许可知识产权可能被视为滥用市场支配地位。欧盟法院认为，必须满足以下条件，方可对支配地位企业规定许可知识产权的义务：（1）拒绝许可的知识产权涉及在相邻市场上开展特定活动所不可或缺的产品或服务；（2）拒绝授予知识产权许可是为了排除相邻市场上的任何有效竞争；（3）拒绝许可知识产权阻止了有潜在消费者需求的新产品的出现。同时需要注意的是，欧盟法院在华为公司诉中兴通讯公司案中判决中认可了标准化和FRAND承诺创造了“特殊情况”的观点，证明有理由将它们与其他限制性的欧盟竞争案例法提起的关于“必要设施”的案件区分开来。法院没有根据竞争法判例进行推理，而是援引了欧盟行政法的一般原则，确认拒绝许可可能构成滥用支配地位，因为FRAND术语“使第三方对”应给予此类许可“产生了合理的期望”。对于物联网带来的新问题，在戴姆勒公司与诺基亚公司和解后，欧盟委员会或欧盟法院还未有合适的机会进一步审查组件级别拒绝许可是否存在竞争法问题。 美国联邦反垄断执法机构一直关注拒绝交易对专利劫持的影响。例如，联邦贸易委员会（以下简称FTC）根据专利劫持理论提起了7起诉讼。FTC诉高通公司的反竞争行为，包括拒绝将其SEP授权给竞争对手的芯片制造商和只授权给下游最终产品制造商。美国司法部发布的对SDO的建议中提到：“一个参与标准制定活动并做出F/RAND许可承诺的专利所有者，就是在含蓄地表示，他会将必须用于实施标准的专利许可给任何愿意并能够遵守承诺中所体现的许可条款的被许可方。” 此外，亚洲地区的竞争法更重视生产链条的各个层级获得许可的权利。高通公司曾因拒绝将其SEP授权给芯片组制造商被韩国公正交易委员会处罚1.03万亿韩元并被责令向芯片组制造商提供FRAND SEP许可。日本公平交易委员会在2016年发布《知识产权反垄断指南》，规定拒绝向任何愿意获得许可证的一方颁发SEP许可证是一种不公平的交易行为，其中包括零部件制造商。《新加坡竞争与消费者委员会关于处理知识产权的指南》（CCCS Guidelines on the Treatment of Intellectual Property Rights）第4.11条明确规定，主要SEP所有者拒绝根据FRAND条款将其SEP许可给任何许可证申请人（无论其在价值链中的地位如何）可能会引起新加坡《竞争法》第47条下的竞争问题。在宁波科田磁业有限公司诉日立金属株式会社滥用市场支配地位纠纷案中，涉案相关专利虽然并非SEP，但是我国法院认为，如果不能获得日立金属株式会社的专利许可，会使得中国企业向美国、德国等主要国家出口烧结钕铁硼的能力受到限制，因此，其属于“事实上”的必要专利，日立金属株式会社在没有合理理由的情况下拒绝许可这些专利是滥用支配地位。 需要注意的是，针对SEP所有者拒绝交易的行为，个案中积极适用反垄断法确实存在障碍，我们也看到，以大陆集团为代表的零部件供应商在美国的反垄断诉讼中并未占优。一般来说，反垄断法只承认拒绝交易在有限情况才是非法的。赋予专利所有者的权利使得在不同情况下为可能被视为反竞争的行为确立反垄断责任变得更加困难。同时，由于终端获得了许可，拒绝许可“层级”是否仍然构成“拒绝交易”值得研究。此时，需要进一步分析拒绝许可“层级”是否构成垄断高价。 2.垄断高价 拒绝交易可能伴随着垄断高价行为，因此常常引发共同调查。过高定价在SEP领域有一个更加常见的表述，叫“许可费堆叠”（royalty stacking），或者也被称之为“专利劫持”（patent hold-up）。基于标准被采纳后的锁定效应、高转换成本，被许可人可能被迫支付高额许可费，该许可费不仅仅是专利技术本身的价值，进一步包含了标准化过程的价值。 此外，SEP谈判通常要等到实施者使用技术、侵权成为现实之后进行，这一事实对我们理解专利劫持具有几点重要意义。首先，在谈判时，实施者被锁定在标准中，切换到替代技术或标准的成本比专利技术首次被纳入标准之前的成本要高得多。此外，法院下达的禁令不仅会剥夺涉案专利所涵盖技术的价值，还会剥夺整个产品的价值。其次，由于技术锁定带来实施人的持续侵权，诉讼的可能性在许可谈判中变得很高。作为一个实际问题，专利所有者通常能够在实施者被锁定后发生诉讼时收回超过专利的事前价值。此外，锁定后在诉讼阴影下的谈判往往导致超过专利技术的事前价值或市场价值的特许权使用费。判例显示，“合理使用费”定义为双方在侵权之前和锁定之前协商的特许权使用费。此外，合理许可费的计算应区分专利所有者完全基于其技术优点而获得的许可条款和因其技术被纳入标准而获得的谈判优势。 判断一个许可费是否“过高”，首先需要核算出其比对基准——符合FRAND原则的许可费。确定合理的使用费确实是一大难点。在FTC诉高通公司垄断案中，一审法院认为高通收取了过高的许可费，并从八个方面论述。但美国联邦第九巡回上诉法院推翻了下级法院的裁决，认为高通公司的许可政策是中立的，高通公司的做法是过度竞争而不是反竞争。可见，在反垄断法司法中认定过高定价并非易事。2017年，欧盟确定了SEP许可应改善的三个主要领域：SEP披露不透明、专利技术价值不明确、SEP执行中的不确定风险。正是由于专利技术价值的模糊性，才在权利人与实施人之间引起旷日持久的争议。美国法院和相关机构在分析SEPs和FRAND许可费条款时，强调了额外的必要分摊步骤。首先，专利特征必须从标准中反映的所有非专利特征中分配。其次，专利权人的使用费必须以专利特征的价值为前提，而不是标准采用专利技术所增加的任何价值。这些步骤是必要的，以确保专利使用费的奖励是基于专利发明给产品增加的增值，而不是技术标准化增加的任何价值。 此外，由于可比协议法已经成为计算SEP价值的重要方法，因此SEP所有者在提高价格时将相互赋予正外部性。在专利池领域，还需要注意，专利池中的SEP所有者通过提高价格并集体承诺采取强硬的讨价还价姿态，将这些“可比协议法赋予的正外部性”内部化的问题。