金融法实务论坛 ｜ 杨路：金融司法决策中的价值考量-广泛的解读分析
摘要2019年3月24日上午9：00-12：00，由北京大学金融法研究中心举办的“金融司法决策中的价值考量”讲座在北京大学理教202举行。此次讲座的主讲人是杨路老师。杨老师毕业于北京大学法学...
2019年3月24日上午9：00-12：00，由北京大学金融法研究中心举办的“金融司法决策中的价值考量”讲座在北京大学理教202举行。此次讲座的主讲人是杨路老师。
杨老师毕业于北京大学法学院（法学博士），是华东政法大学兼职教授，硕士研究生导师。同时，他是上海国盛（集团）有限公司总法律顾问、董秘，原上海市高级人民法院金融庭庭长，第五届上海市优秀中青年法学家，中国法学会证券法研究会理事，上海法学会金融法研究会副会长。他还是上海国际仲裁中心、上海仲裁委员会仲裁员。长期从事金融商事审判工作。
在北京大学法学院教授彭冰老师简要介绍后，杨老师正式开始讲座。
主讲人杨路老师
引言：两个前提
（一）前提一：如何看待金融和金融风险
在金融案件的裁判过程中，我们需要进行价值考量。但是这个价值考量需要两个前提：第一个前提是如何看待金融和金融风险。可能很多人说这有什么好难理解的，金融现在已经说烂了，金融风险到处都是。但是我要说的是，一般来说，法律人不是金融家，但是法律人有自己独特的视角，怎么去看金融和金融风险很重要，它决定了你在金融案件处理过程中究竟采取什么样的价值思维模式。一言以蔽之，所谓金融，就是把我现有的钱拿来持续再生钱，也就是说通过资本流动推动社会资源的有效配置。但这种金融没有信用是根本做不成的。所以我们说金融的基础是信用，或者说金融活动就是信用交易。在法律人看来，金融活动就是用合同来包装资金的组织和流通。大量的合同、交易模式的设计都体现了法律上合同的构造。所以用一句话来说，我们所理解的金融就是以增值为目标，以杠杆为手段，以信用为基石，以边界为风险。为什么“以边界为风险”？超过了一个限度，好事就变成坏事了。
从一个法官的角度怎么看待金融风险？古希腊的阿基米德说：“给我一个支点，我就能撬起真个地球”！因为他认为有一个杠杆就能做到。金融也同样如此，金融活动如果没有杠杆，那就不叫金融。如今我们各种各样的金融调控政策就是为了降杠杆，因为原来的杠杆实在太过头了。可以说，一切金融创新的本质都是平稳地把杠杆放大。请大家注意，这里讲的是“平稳地把杠杆放大”，也就是说对杠杆要能够控制，一旦杠杆失控就是金融危机。
我们来看看前些年我们经历过或听说过的关于金融风险的事。2012年左右上海这边钢贸信贷融资风险纠纷大量发生，其中的进入到法院的案件总金额有1600个亿左右。因为这个事情形成了钢贸上非常大的危机，而且扩展到信贷。当时上海高院金融庭牵头，全市法院金融审判条线在这类案件的裁判、处置上，都形成了统一的法律适用标准和较为有效的实践做法。2017年初的时候，这类纠纷大概还剩两三百亿。2015年股灾，场外配资，这个大家感受非常强，很多人有切肤之痛。再后来泛亚、E租宝、中晋、快鹿等事件层出不穷，公安经侦部门办案都办不过来。可想而知这方面的风险到底有多少。
再后来是债券违约，这方面成因非常复杂，各个层面都有，绝不仅是民间的，这种风险已经引起国家的高度重视。当然前后还有票据融资风险。我们都知道以前票据生意非常火爆，收益率也非常高，问题是太乱了。有大行39亿的票据融资，最后从保险柜里拿出的票据原件是什么？是一卷报纸，可见其风控和流程规范性已经恶化到什么程度。还有无时不在的影子银行风险。再后来是这几年一直不断发生的互联网金融风险，尤其是P2P平台爆雷。还有现在最头疼的上市公司股票质押风险。林林总总，全部充斥着金融风险，这是这些年来我们所看到的。
为什么会出现这么多、这么大的风险？我们的理解是：第一，凡是有金融创新的地方就有风险，风险伴随着金融创新而生。这是一种伴生物，完全消除金融风险是不可能的。第二，金融市场监管有问题，金融政策有问题。我们也知道金融市场的法规不能像《民法通则》一样用几十年。金融市场瞬息万变，很难用一个非常稳定的法律进行规制。一般来说，银行法、票据法、证券法、基金法等等是大的法律，这些基础性法律变动的概率应该是不大的。但我国经济处在转型过程中，这些法律在实践过程中就会出现比较大的变动，至于在这些基础性法律之下的部门规章、政策等，那变动频率就更不用说了。比如说资管新规，再比如说私募这块。大家也知道，去年下半年私募这一块受到的冲击非常大，市场当中的情绪非常悲观。我同时在做仲裁员，知道仲裁院当中金融纠纷案件都是创记录的高，大量都是出了问题的私募股权基金纠纷。其实现在金融各个细分市场相互之间的风险传导力越来越大，单一政策很难发挥应有的作用，必须是系统性、组合性的政策。第三，金融跟实体经济有很大关系，实体经济当中的一些风险在这些年不断传导到金融市场中，或者反映在金融市场当中，同时金融市场当中的风险反向传导到实体经济，双重恶化。第四，当然还有一个更主要的原因，就是金融市场制度风险非常不足。有人说，你前面不是说金融市场瞬息万变，很难用一个恒定的制度加以规范，这是金融市场的特点，但并不是说不需要制度供给。在P2P出来之前以及出来之后，有多少有志之士甚至于业内的一些大咖都在呼吁互联网金融尤其是P2P一定要予以规制。但喊了那么多年，一直到前两年才刚刚出现，但这时候已经是一地鸡毛了。
（二）前提二：法官如何看待金融司法
第二个必要前提是法官如何看待金融司法。美国著名大法官霍姆斯最著名的言论是“法律的生命不在于逻辑，而在于经验”。这句话从我们开始学法理学就知道，但我想问在座各位后半句话有没有关注过，可能很多人印象不深，因为后半句所说的话是对前半句非常精准的注解，只不过我们有时候理解这句话的时候很容易走偏。怎么会走偏？过于强调经验而不是三段论的法律条文是走偏，而过于强调三段论式的法律条文而漠视经验更是走偏。所以霍姆斯说“对时代需要的感知，流行的道德和政治理论，对公共政策的直觉，不管你承认与否，甚至法官和他的同胞所共有的偏见对人们决定是否遵守规则所起的作用都远远大于三段论。”
另一位美国大法官卡多佐说：“逻辑、历史、习惯、效用以及为人们所接受的正确的行为标准，是一些独自或共同影响法律进步的力量”。所以影响案件判断的时候，究竟哪一种力量起支配作用并不是恒定的，还得看这种因素和力量在多大程度上推进社会进步和法律进步，这才是可以作为定案和裁判的主要价值考量的因素。所以对一个法官生涯来说，很多类型化的案件都是在不断地尝试、探索和实践过程中形成公正的、市场接受的和普适性的规则，这个过程当中裁判的观点未必都是一致的，有发展性，也有阶段性。
波斯纳法官也说，在民商事案件处理过程中，法官裁决时一定要关注司法的系统后果，要比较过程的解决案件的方案，选取其中相对合理而且是说得通的结果。有些同学可能觉得奇怪，要这么说，案件裁判都是处于很大的不确定性吗？在民商事案件当中确实可能会发生这样的情况。
所以我们得出一个结论：第一句话是“裁判是对各种价值综合考量的结果”。很少有哪一个案件是单一的价值考量。第二句话是“裁判结论也并不是只有一个是正确的。”老话说得好，“时过境迁”、“时移世易”，什么意思？某一个结论在特定的历史阶段具有正确性，但是情况发生变化尤其是基础情况发生变化之后，这种结论有可能会发生变更，所以第三句话是“裁判结论具有发展性、阶段性和场域性”。
小结一下，法院的金融司法除了定纷止争外，首先需要考虑维护金融市场的创新。创新是金融市场发展的原动力，没有金融创新这个市场就不能称其为金融市场。但维护和促进金融创新是非常空泛的概念，有没有具体的维护措施？极力维护金融市场主体的创造力才是法律必须要考虑的。第二，我们在案件处理过程当中经常会发生交易规则不完善甚至于空白的情形，这个时候司法就能发挥作用了。我这里讲的不是法院去创造一种金融交易的规则作为市场的规则，而是说司法判决需要去促进金融交易规则的形成和发展。法院本身不是金融市场的主体，法官也不是金融家，不能替代行业进行专业上的判断，能够做的是促进金融交易规则的形成和发展。第三，司法更重要的功能是防范金融市场风险。第四，保护金融消费者的合法权益。
下面，我们来结合具体案例看看法官在金融案件审判过程中的价值考量。
一、金融司法决策的宏观价值考量
（一）立足于控制金融市场整体风险的考量
一般讲这个问题的时候，很多金融界的人会说，整体市场你能把握得住吗？能考虑那么多吗？我们还是来看看具体案例。
1、案例一：期货公司从业人员委托理财案
比如有一个朋友或者家里有一个人在期货公司或者证券公司做从业人员，这时候会发生什么情况？比如你的朋友想请专业人士帮他炒期货或者炒股票，找这个人士是理所应当而且是非常合适的选择。一般我们会有两种方式：第一种方式是你到那个专业人员的公司去办理必要的委托理财手续，第二种则为纯私人委托。
我们认为第一种只要按规定是可以的，但第二种肯定不行。为什么？因为法律有规定。比如《证券法》143条-145条规定：证券公司办理经纪业务，不得接受客户的全权委托而决定证券买卖、选择证券种类、决定买卖数量或者买卖价格（143条）；证券公司不得以任何方式对客户证券买卖的收益或者赔偿证券买卖的损失作出承诺（144条）；证券公司及其从业人员不得未经过其依法设立的营业场所私下接受客户委托买卖证券（145条）。我国虽然没有期货法，但有《期货交易管理条例》，这个条例第25条规定：“期货公司不得向客户作获利保证；不得在经纪业务中与客户约定分享利益或者共担风险”。
那问题就来了，期货公司或证券公司从业人员在公司外面以证券公司名义私下接受全权委托肯定是不可以的。但纯粹作为个人给亲戚做理财可不可以？这个问题当时有些争论，但监管部门、同业公会以及业界的人观点非常一致：绝对不允许！因为这种行为是依赖于专业人士的高度专业性，而且是在信息严重不对称的情况下发生的。这时候如果你要全权委托他交易，其实是处在交易地位完全不对等的状态。再加上信息严重不对称，又非常专业，作为委托人根本无从控制风险。而且在这种情况下，账户由从业人员处置，很容易发生操纵市场、内幕交易、利用客户账户进行资金炒作等行为。有些是恶意的，有些是不经意的，产生一些损害投资者利益的行为。这会对市场产生很大的风险和损害。原因在于，我们判断这个市场需要分门别类，没这方面的知识就委托有这方面知识的，而有这方面知识的都在特定机构当中，特定机构当中的人员有特定行为标准和行为上的要求，操作上有相对规范的流程。所以这时候从广大投资者角度来说，我需要从国家角度和市场角度提供一种能够让他们充分利用专业人士的专业技能，但是这种专业人士专业技能的发挥需要有安全的场景，这种场景在哪里？在券商、在期货公司。在此之外，立法者认为是不安全的，会产生很大问题。
当然有些人会认为私下委托有什么问题？好像不犯法，我不是券商从业人员也不是期货公司的从业人员，确实可以做，如果我是一个大学老师，签订这样的合同，接受你的全权委托，没什么不可以。但一旦是以证券、期货公司从业人员的身份，在接受委托就有问题。所以法律上把这种情况分隔开，你有这种身份这些动作就不能做。
这就带来我们需要考虑的问题。有人会坚持，如果期货从业人员或者证券公司从业人员职务行为和个人行为分得开呢？我们就反问一句：能分得开吗？在很多场景下，职务行为和个人行为无论是以什么名义都很难分得开。形式上或许能划出标准，但是实质上意义上很难，正因为是证券公司或者期货公司的从业人员，接触的信息跟他的职务有关系，所拥有的技术能够甚至利用的设备都跟职务有关系，所以这时候很难讲他所做出的一些投资判断或者理财判断跟他的职务是可以分隔开的。
于是我们可以得出一个结论：从业人员的职务行为和个人行为边界往往是混同，正是在这种混同的角度下，因为分隔不现实，所以一并处理，用比较严格的方式禁止。还有一种观点认为，允许一部分难道不可以？如果某一个法律制度有了一种特例，那么在法律演进和实践过程中，这种特例会不断地增多，可适用的范围可能会不断地扩大，也就是说根本刹不住车，这对市场显然是不利的。
2、案例二：委托贷款纠纷案
银行委托贷款大家接触得比较多，比如说这个公司有闲钱，把1个亿交给银行，通过银行通道贷给第三方，第三方是实际需要利用资金的一方。关系很简单，银行就是走通道，当然银行是收费的。我们碰到过一个案件，常规的银行贷款，比如现在从商业银行贷款百分之六左右，但我们碰到的这个案例，利率是人民银行基准利率的6-8倍，也即36%-48%。更过分的是这个违约金、滞纳金和罚息也是商业银行约定标准的6-8倍，这是我们碰到的商业银行签订委托贷款合同当中的最高利率约定。
这在当时引发了很大争议，我和一些高校老师、专家讨论：到底要要不支持？因为合同约定得很清楚，只有两种观点，第一种是支持，第二种是不支持，当然可能还会有第三条通道，就是有限的支持。问题是为什么支持，或者为什么不支持。这时候出台了民间借贷的司法解释，说民间借贷的最高利率是人民银行基准利率的4倍，超过4倍就不具有合法性。如果这个案件适用该司法解释，会导致超过民间借贷4倍利率的不支持，符合民间借贷4倍利率的可以支持。
可这样真的行吗？我们觉得还是不行的。因为商业银行的贷款和普通的民间借贷是不一样的，无论是走商业银行信贷通道的委贷还是商业银行的表内信贷，实质都是和普通的民间借贷不一样，原因在哪里？普通的民间借贷当中，因为资金的借出方没有如果同银行那样的规模化、系统化的业务，没有足够的风险控制能力，也没有像银行这样的商业网点和规范流程，也没有监管部门的监管，所以借贷成本高、风险大，利率定得高一点没有关系。但银行不一样。银行有体系化的商业网点，有业务上的各种操作流程，有《商业银行法》的规范，有银监会各种各样的制度规则的约束。这些措施都决定了商业银行贷款成本远远低于民间借贷，这才是商业银行贷款成本远低于民间借贷的根本原因。当然还有一个重要原因，商业银行信贷是一个国家整个社会融资体系的主体部分。从这个角度来说，中央政府、人民银行和银监部门甚至在控制金融市场流动性的时候，主要还是通过商业银行进行的。这时候商业银行承担了市场流动性的调节器，或者说是发挥了调整市场流动性的一些政策性功能。这时候商业银行的贷款利率就必然不会高。当然，能不能贷得出是另外一回事。
基于这样的考虑，我们再来看看委托贷款，很多人说不就是走了形式上银行的信贷通道吗？难道和民间借贷有什么不一样吗？我们不同意这个观点，我们认为，一旦资金走了银行信贷通道，就和民间借贷发生了本质不同，因为走了银行通道必然会受制于银行本来所面临的各种各样的操作流程、制度规则、监管政策以及商业银行自身的行业规则，受它的制约。这时候我们认为这种委托贷款的利率必须要遵从商业银行的固有规则来进行。一个国家的市场融资是体系化的设置状态，作为主体的商业银行，其贷款利率应该处在最低的层面，其他一些融资渠道则融资成本会逐步高于商业银行。如果走商业银行通道的委托贷款能够取得如同民间借贷的利率水平，那在我看来实际上就是允许商业银行作为一个特殊主体人为地推高市场融资利率和融资成本，而这恰恰与商业银行的政策性功能和国家的市场融资政策导向相违背。
可能业界有人会提出一种观点，按照你这样的说法，为什么很多银行的委托贷款和利率都会这么高？我们的结论是，因为商业银行的普通信贷形成了相对完备的市场，这个市场当中，如果到工商银行6%可以贷到100万，到建行5.8%能够贷到，那我为什么不到建行？但是回头来看，我们的委托贷款市场有没有这样的市场竞争机制呢？我们发觉，在我们的委托贷款市场，相对完备的市场竞争机制是没有的，监管也是有缺失的，或者说监管制度本来有，只不过被有意无意的没有适用在这个领域上。这时候法院还是要有一种观点的，因为司法需要表明态度，即不赞成、不支持这样的高利率的约定。所以即使是委托贷款，但只要走了银行通道，其交易模式就应该采用较为严格的约束。至于严格到什么程度，观点不一，但至少我个人认为不应该适用民间借贷的四倍利率，而应在普通商业银行信贷利率的基础上略高一些。
（二）维护市场机制高效运转的司法考量
1、案例一：股票代持纠纷案
第一个例子，股票代持。如果你有100万的资金，这时候你把该资金交给另外一位同学炒股。这时资金转到了这位同学的账户里，大家想想这个资金从法律上讲算谁的？肯定算后面的同学，货币作为一般等价物，转移占有即发生所有权的转移。那么股票资产呢？也一样，而且股票市场更加明显，因为在中国证券登记结算系统当中，证券账户在谁的名下，账户里面的所有资产所有权就归谁。
证券市场的这种规定是有道理的。我的100万元可能是凑起来的，里面有20万是我自己的，其他80万是亲戚的。如果这时我对外有一个债务，可能是200万、100万，外部债权人知道这个股票账户里有股票资产若干，要求以此实现其债权。这个请求有没有问题？肯定没有问题。如果这时你提出抗辩说，账户里面的资金，我自己的只有20万，其他不是我的；所以我自己的20万可以给你，作为我的负债；其他都是我亲戚的，你不能拿走。这种抗辩理由是行不通的。为什么不行？如果每个人的股票账户要区分出资金实际来源，那么证券市场全乱套了，因为即使账户在你的名下，里面资金不一定是你的。这就是证券市场中到底要重形式还是要重实质的问题，或者商法上讲就是商事外观的问题。在金融市场当中这种商事外观被特别地强调不是没有原因的。
我说这个例子其实想要说明一个问题：金融市场上的商事外观在某种情况下对交易形式的重视度远超于重实质。商事外观原则学商法的都学过，相对人如果对商主体对外公示的外观事实产生合理信赖，并以此从事相应的行为，哪怕认定的事实和真实的情况不一样，也是要按照客观外观的事实来认定行为的法律效果。
正确的商事外观在金融市场上应该要特别强调。司法是根据基础法律关系进行案件裁判的，完全跳开基础法律关系来处理等于是置三段论式的法律条文于不顾，这不是法官该做的事。所以商事外观很重要。
2015年的股灾，很多人受到很大损失，很多人考虑要告交易所。在这个之前还有一个股票质押式回购，是中国证券登记结算公司做的，当时产生很大纠纷，全国各地都有。后来一看不对，必须集中审理，否则按照各地角度去判全乱套了，后来这些纠纷集中到上海一中院。
但做了集中管辖还不够，登记结算公司和交易所作为特殊的功能性金融机构，其存在的最大作用是维系整个证券市场的高效运转。如果上交所、深交所一天到晚在应付诉讼，那他们还怎么做证券交易的组织者和证券市场规则的维系者？做不到！所以即使是美国，也是从一开始可以随便告证券交易所，到最后确立交易所民事诉讼隔离机制，也就是说不能随便告。为什么会有这样的理念变化？是因为他认为交易所（包括其结算中心）都是一些具有特定功能的金融机构，而这种金融机构的功能应该是在有利于它的场合中去发挥。
2、案例二：债券违约纠纷案
第二个案例还是需要考虑到市场高效运转的问题。现债券违约案件非常多。我们曾经碰到过一个案件，但我们发现不能单纯地按照传统民商法去考虑合同法上的预期违约。
这个案件的当事人起诉到法院，说发行债券的公司财务状况急剧恶化，根据《合同法》当中的预期违约制度，要求债券提前到期，这从《合同法》角度似乎没什么不可以。但问题是这是债券违约当中单体合同违约和债券市场的整体性违约的差异，这个时候法官需要做一个考量。如果这个案件法院支持原告的诉讼请求，确认构成违约，会导致债券市场某一个债券品种、甚至这个公司发行多种债券品种的全部违约。我们都知道，如果发行一个债券那就不是几万、几百万的问题，而是几千万、上亿、十几亿的问题，一个品种尚且这么多，多个品种则规模更大。
作为法官，这个时候就要考虑这种类型的案件能不能适用《合同法》上的预期违约制度来，要考虑如果在单个债券违约案件当中做出支持主张预期违约一方当事人诉讼请求的判决，那会对整个债券市场产生什么样的影响？我们觉得这个影响可能会是不可估量的严重。所以这时候不是对单个案件的裁判问题，而是这个案裁判对整个市场可能产生的重大影响问题。这就引发了我们深层次的思考，也就是传统民商法在金融市场领域或者在高端金融交易当中是不是可以被理所当然地适用。
我记得北大楼建波老师出了一本《金融的商法逻辑》，他的很多观点我很认同。金融有非常特殊的一些考量因素，传统民商法在适用于金融交易过程中必须要经过某种衍生性的考量，或者说要更多地考量一些金融市场的特殊因素。实践中，我们在很多案件中都会碰到这样的问题。但是司法的基本规则是“法官不得拒绝裁判”。上面这个案件最后没有支持原告的主张，原因就在于债券市场的特殊性，这个案件是一千多万的案件，这个案件中公司发行的债券品种不止一个，如果这个案件中确认其因财务状况恶化而构成预期违约，那就意味着只要这家公司发行的债券都会碰到这方面的问题。大家知道这种情况下，对风险恐惧的传导效应是极快的，投资者一看到这种情况，肯定会大量地跟随起诉。这必然会引发债券市场的连锁性动荡。所以，这时候法官的考量是偏保守的。
3、案例三：票据设密码遭拒付纠纷案
有个持票人拿一张转账支票到银行要求兑付，票据是真实的、背书是连续的、记载是合法的，但银行说不能兑付，因为票据上设有密码。持票人说我不知道，银行说这张票据必须输入密码才能够兑付。但这张票据经过多次转让和背书，背书过程中或者转让过程当中，当中持票人都不清楚这个票据有密码。这时候持票人就起诉了银行。最后法院怎么办？这个案件判下去之前，之前各地法院在这类案件上基本上判银行胜诉。但当时我们想做一个突破。为什么呢？当然固有裁判思路是有的，但我们觉得这个固有裁判思路是有问题的，问题在于票据的流通性和无因性是票据法最核心的基石，也就是说票据市场能够赖以存在和发展就是因为票据的无因性和流通性，没有这个东西，票据市场无从发展。而你现在搞出一个票据密码，又不是《票据法》所规定的绝对必要记载事项。这不是在阻碍票据的流通吗？当然，我们也知道在相当长一段时期内，票据市场非常混乱，票据因遗失、被窃情况大量存在，票据诈骗也很多，这加剧了票据流通上不安全性，所以才会有出现出票人和银行之间约定票据密码的情况。
由此，问题就来了，票据上设定密码是出票人和银行的规定，具有合同相对性，但能不能扩展到票据流通过程中的所有持票人呢？如果效力不及于这些人，那银行就必须无条件支付。所以我们当时做了这样的判决，意图特别强调票据法的无因性和流通性。
（三）维护社会公众对金融市场的基础信赖
1、案例一：涉银行犯罪储蓄村看纠纷案
曾经有一段时间有些人把钱存银行去，发觉银行账户里的存款不翼而飞。这些案件都涉嫌刑事犯罪，犯罪方式大致一样，比如私刻存款人印章、伪造印件、私领U盾等等。存款人在这种情况下都是大额、高额储户，会在银行外收到一笔高额息差，并且有一定承诺的，半年之内不查询、不支取、不转账等等。
在处理这类案件中，我们发现一方面源于犯罪分子的犯罪方式，还有半年之内或者一年之内不查询、不支取、不转账等原因，另一方面则在很大程度上跟银行三个动作有关系，即营业场所管理不善、工作人员管理不善，操作流程不规范。
你到银行存100万的时候，因为你是大额储户，接待你的银行工作人员，穿着银行工作人员的制服、戴着银行工作人员的胸牌，但这个人却不是银行的，这种情况你能够想象得到吗？是什么原因促成了你不会怀疑？这源于你对银行的基础信赖。也就是说，一个国家金融体系当中的核心组成部分是由银行来构建的，从一定程度上讲，对银行业的基础信赖反映了对社会公众对这个国家金融体系的基础信赖。
所以我到银行存钱，不会首先冒出一个想法：我把钱存到银行会不会不安全。反过来说，如果你跑到银行存钱的时候，你首先有这个想法，那就说明我们的金融体系真的完了，因为银行信用已经破产了。大家看看，在这个过程中，促使你做出这个决策的一个表面上是银行工作人员（其实这个人已经不是工作人员）的忽悠，更重要的是，让你心安的是确实在银行开了户，把钱存在银行，有凭证，第三则是银行外面收到的高额息差。所以这类案件，如果到银行去，是一个非银行工作人员接待的，说明银行的营业场所和管理人员出了很大问题。如果银行账户的印鉴被调换，说明工作人员和操作工程有了问题。如果你明明没有申领网银U盾，但账户开通了而且U盾不在你手里，这说明为你服务的银行工作人员有问题。我们发现在以上案件中，很多情况下都是银行账户控制权不在我们手里，都是在不经意当中接受银行工作人员服务过程当中出了问题。
比如有一家银行揽储，有一个人是前银行工作人员，刚刚离职，跟做这个业务的人关系非常好，就拉了5000万过来。银行说因为你是5000万的大额储户，是优质客户，我们上门服务。上门服务那天来了两个人，一个是银行工作人员（正牌），还有一个是前银行工作人员（也就是这个案件的刑事被告人）。来之后，所有手续都办完了，这个案件中没有银行高额息差的问题，所有手续办完没有任何问题。但是银行工作人员回去过程中跟前银行工作人员说，我现在要去旅游，回行里担心来不及，你帮我把这些手续全部交到里去，交给谁你都清楚的。结果前银行工作人员乘机把所有储户的印件调换了，再把资料交给银行。过几个月，这个公司发现账上一分钱都没有了。
这个案件最后判银行承担全责。原因在于工作人员的失职。有些人说，银行工作人员确实有问题，甚至有银行工作人员内外勾结共同骗取储户存款的情况。但是在这个案件当中有专门的犯罪分子，有专门的刑事案件，也就是说储户资金被骗跟银行工作人员行为之间没有直接的因果关系，钱不是银行用掉的，是犯罪分子通过犯罪手段把钱骗花了，跟银行有什么关系呢？银行一般情况下会有几种抗辩理由：一是这种行为是银行工作人员的个人行为，不是职务行为，银行从来不会鼓励银行工作人员进行职务上的犯罪，既然不是职务行为，银行没有过错；第二个理由是损失的产生和银行管理上的问题没有直接因果关系，这个责任不能由银行来承担；第三个理由是你在银行外面还收取了高额息差，你不懂银行基本的存款规则吗？这说明你也有主观上的过错。
对此，法院的裁判理由很明确：第一，银行确实有过错，工作人员、营业场所、操作流程的管理都有问题，但银行的这些过错确实不是损失产生的直接原因。但我们认为银行的违规操作对案件损失的产生具有“源头性作用”。也就是说，如果非银行工作人员绝对不允许进柜台，柜台工作人员的操作流程绝对正规，银行VIP服务区不允许有非银行工作人员来负责出面接待，银行把这些事情都管好做好，所谓账户控制权转移而导致储户存款被骗划的情况基本上是不可能发生的。
关于这类案件，最高法院2000年就有这个观点，但遗憾的是，很多法院在2000年至2014年左右，大量都是在判银行胜诉，这是有点问题的。1999年之前大额存单出了很多问题，所以1999年最高法院出台了大额存单的司法解释，这个大额存单司法解释到现在都没有失效。2000年的时候，时任最高院副院长的李国光院长在全国民商事审判工作会议上有一个讲话，他在讲话中对大额存单的司法处理确定了一个规则：第一，如果存款以人真实存单主张权利的，银行必须兑付。第二，金融机构以存款已正确兑付或者因存款人的过错而被诈骗为抗辩事由，应负举证责任；如果举证不能，仍应承担兑付责任。第三，存款人与金融机构对存款被诈骗都没有过错的，则金融机构仍然应当承担兑付或赔偿责任。也即在银行和存款人都没过错的情况下，金融机构仍然承担兑付责任。大家仔细考虑一下，这句话的特点揭示了一个规则，即这种情形下要对银行苛以重责。第三，如果存款人与金融机构对存款被诈骗均有过错的，则依照过错大小，各自对存款损失承担相应的责任。将近20年前的思路和规则，但到今天仍然没有过时。我们回过头来看看，在N多年前出现的裁判原则、规则和思路，拿到今天来仍然有它的先进性，尤其是目前金融市场当中确实需要保护更多金融消费者和金融投资者情况下，更需要我们对金融机构更加严格一些。
二、金融司法决策中的监管政策考量
了解监管政策在司法中到底怎么考量，首先得弄清楚金融监管到底想要达到什么目标。目标非常清楚，第一是防范系统性金融风险。第二，保护公众利益。
防范系统性金融风险，全世界看法都一样。但是保护公众利益，这句话有些情况下不常听得到。金融危机给了我们很大的教训，教训在于金融监管应当更多关注金融体系整体的稳定性，所以宏观审慎监管和微观审慎监管一定要双管齐下。多年前有教授就提出：要加强对金融机构微观行为的监管，在当时这种声音并不多。现在回过头来看，这很正确。仅从宏观角度考虑金融机构行为的合规性而在微观上缺失，确实会存在很大问题。
但金融市场又有一个内在的缺陷，在于金融监管理念和监管方式老是在变。政策不稳定，更不要谈法律了。法律的基本特点是具有稳定性，但金融市场政策做不到这一点。在金融市场上，我们的基本法律规则不是没有，如《银行法》修改的次数很少，但同样是基本法的《证券法》改动的就不少，《公司法》改动的也不少，《期货法》到现在还没有。《票据法》现在也要修改。但是总体上来说，除了这个层面的基本法律制度，再下一级的国务院行政法规（不多）和部门规章（非常多）、政策（更多），正因为层级不高，又非常繁杂，所以在法律人看来，法律规则的缺失到目前为止仍然是金融市场的显著特点。
那么，怎么看待这种形势下金融法官应当具备什么样的特质呢？定纷止争是常规的要求，但基本还要有三个功能：第一个层面是裁判目标和金融监管基本的理念要一致。因为金融监管的基本理念和金融司法的基本理念一样，都有维护金融市场稳定、防范金融市场风险的功能。所以目标一致，但采取手段不一致，是分层的。
目标一致之后，接下来就要考虑金融案件的审判法官在职业技能上有没有需要特别要求的。我们发现是有的。如果你对金融监管理念不熟悉，比如说这次国家的降杠杆，很多学者说降得太过分了，穿透一穿到底，穿透到底层资产，过犹不及。其实我们把握核心部分，至少一定程度的穿透是需要的。原因在于原来杠杆太高，这对整个金融市场包括实体经济来说肯定损害过大。所以这时候需要从法官的角度理解金融监管的理念和价值取向甚至于政策变化的逻辑、脉络，了解这个东西，把握清楚之后再考虑某些金融监管政策在司法案件裁判过程中是否应当予以尊重，是否应当予以足够的尊重，还是是否必须尊重，你就会有一些基本的考量，这是第二个层面。
第三个层面是裁判技术，裁判技术需要对金融交易有效性和风险责任承担的判断有足够的尊重，不能仅仅从法律上去判断，得立足于现行制度规则和金融交易合同的约定，还要结合国家对金融市场监管政策取向的变化来进行综合的考量。比如有些基金在资管新规出来之后有时间上的新老划断，有些偏向于封闭型，不能随时退出，在这个过程中怎么进行判断？很难，但必须要去把握金融监管的政策。
下面我们再结合具体案例来看看司法裁判中所涉及到的对监管政策的考量问题。
（一）准入性监管政策（类期货交易纠纷案）
2011年国务院出台了一个38号文（清理整顿各类交易场所），之所以出这个东西是因为交易场所太乱了。
以期货交易为例，期货交易是一个好东西，因为它具有一个套期保值、防止市场波动，节约商品流通费用，以及促进公平竞争的功能。但全世界各个国家对期货市场是管制的，因为高杠杆，风险太高，股票再炒作不会炒到零分，期货不一样，期货是可以倒亏的，当然也会有高收益。这是因为期货有这样高风险的特点，各国期货法制度都会有非常严格的市场准入。
我国国务院《期货交易管理条例》说得很清楚。期货交易的场所必须经过国务院期货监督管理机构（也就是中国证监会）的批准，没有它的批准，采用期货交易的方式都是非法的。但当时这个表述是变相期货交易，没说非法期货交易，这是留了一个口子。到了2011年左右这个事情发展有点失控，所以2011年38号文说，除了依法设立的证券交易所或国务院批准的从事金融产品交易的交易场所外，任何交易所都不得做这些事情。2012年就又出台了37号文，这个37号文实际是一个细化。但整顿效果也不是特别好，一直到2016年底、2017年初才开始有一些大的改观。
变相期货交易本身的方式大多集中于贵金属、黄金、白银、原油等大宗商品，交易模式都是期货交易那一套，拿出的合同跟期货交易没什么区别。
我们碰到过涉及到一个金属现货交易所的案件。投资者到东到西投诉反映，要求解决问题，拿回投资款。最后起诉到法院，我们查了一下，吓一跳，股权结构上最末端有一些是地方上的财政局，每天交易规模80个亿，线上交易有14万人。他们用的方式叫现货远期交易，实际上跟期货交易没什么两样，而且做的是油品，如果是做原油交易，只要你好歹跟的是国际市场也行，但这家公司的交易实际上是封闭系统，等于是自己在玩，这个风险太大了。
这个案件，如果你作为法官判无效还是有效？很简单，只有两种结果。如果你是想判无效，那么有没有考虑过当你这个个案的判决一旦判出来之后，会引发什么样的社会动荡。这个案件，判变相期货交易的合同无效，线上交易的十多万人每天交易那么多金额会引发什么样的动荡。这就像波斯纳所讲的，在案件判决之前必须考虑司法系统后果，如果不考虑司法系统后果，只能说明你太过就事论事，因为你需要经济分析，评估下来之后你可能会觉得这个对市场更加不好，而且在目前情况下不允许这么判，这时候你会采用其他的裁判策略。在大批量案件发生的时候，我们往往不是特别倾向于去判无效，因为大批量情况下涉及到的人数很多，很多是潜在的受害者，当这些潜在的受害投资者变成了显性的受害投资者，这时候就不是一个案件裁判所能够承受的。我们当时做了一个探索，在一个相对比较小的个案当中宣告了这种类型的案件期货交易无效，并且将它作为当年度十大金融典型案例，我们希望用这种方式提示社会包括市场：法院是这种观点。当然，最后效果有多大我们是无法控制的，我们只是想通过这样一种方式来表达一个法官所应该考虑的一些观点。
（二）保护性监管政策（投资者适当性民事赔偿案）
有个案件中，一个投资者被评价为稳健型投资者之后，银行推荐理财产品，他接受了，结果亏损了很多，结果他把银行给告了。这个案件开了进行了很多次研讨，当时上海法院银行败诉，承担投资者的部分损失。结果引发了各方面的强烈反响。我们当时的判决是部分支持原告，也就是投资者的诉讼请求。主要理由是：银行作为金融机构，没有履行好投资者适当性管理义务，综合考虑到这个案件的具体情况、监管规则的理念和法律制度的精神，酌情判决银行承担投资者的部分经济损失。
这个案件当时引发了我们的深入思考：第一，当时投资者适当性的规则，但民商法没条文，只有金融机构的监管规则当中才有。那我能不能把它作为民商事案件裁判的依据？这是有问题的，能够作为裁判依据的只有法律和行政法规这两种。第二，银行会抗辩：投资者自愿购买，我没强迫也没欺诈，风险我也都作了揭示，他也签字了。如果现在判银行承担投资者的一部分的损失，岂不是违背了当时的意思自治吗？第三，银行抗辩说他是代销，应该适用民法上的委托代理制度规则，所有代理后果由被代理人承担。那么怎么看待银行代销理财产品？银行与金融消费者的关系如何界定？
我们查了一下国际上“投资者适当性”的通行解释，即国际清算银行、国际证监会组织、国际保险监管协会2008年联合发布的《金融产品和服务零售领域的客户适当性》里对投资者适当性的定义：适当性是指金融中介机构所提供的金融产品或服务与客户的财务状况、投资目标、风险承受水平、财务需求、知识和经验的契合程度。用一句话表达，金融机构要把恰当的产品出售给恰当的投资者。
为什么要设立这个制度？很简单，保护投资者的合法权益，另外是避免风险不匹配对投资者带来的较大风险，第三是避免从总体上推高市场风险而影响到金融市场的发展。市场风险推高是银行销售过程中或者代销过程中有意无意地忽略一些“投资者适当性”管理义务，而产生人为推高市场风险的效果，所以这时候“投资者适当性”制度极为重要。
我们的规则体系当中不是没有规则，比如商业银行有《个人理财业务管理暂行办法》，2006年《商业银行业务创新指引》，这些都规定了投资者适当性管理的内容。2015年国务院《关于加强金融消费者权益保护的指导意见》规定，完善金融消费者风险偏好和风险承受能力测评制度，将合适的金融产品和服务提供给适当的金融消费者，也就是说风险要匹配。
2015年这个案件上海法院是怎么判的呢？并没有把双方当事人之间的法律关系简单地认定为代销合同，虽然并不否认是代销，但是在这样的场景下更倾向于认定为这是一个金融产品的销售与服务合同，金融机构并没有按照监管规则的规定充分履行投资者适当性管理义务，即没有根据投资者“稳健型投资者”的评估结果销售给其风险匹配的产品，而是推荐了超过其风险承受能力的高风险理财产品，故应当承担投资者的一部分损失。这个案件加大了对金融机构履行投资者适当性管理义务的强调，也对银行代销的法律关系界定作出了新的判断。当然，我们为此也承受力非常大的压力，但实践证明，我们的裁判理由是经得起考验的。2016年银监会发布的《关于规范商业银行代理销售业务的通知》规定，第一，银行应当加强投资者适当性管理；第二，银行应当对客户风险承受能力进行评估；第三，银行只能向客户销售等于或低于其风险承受能力的代销产品。
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