根据《民法总则》第二十三23条、第二十七27条规定，父母是未成年子女的监护人，同时也是其法定代理人。作为法定代理人，父母应当依照法律的规定行使代理权，其在代理权限内，以被代理人名义实施的民事法律行为，对被代理人，即未成年子女发生效力（第162条）。换言之，作为法定代理人的父母可以独立作出意思表示，未成年子女则无需作出意思表示。由此，父母基于法定代理权可以直接代替未成年子女签订抵押合同，但该代理权并非没有限制。《民法总则》第35条第1款就明确对父母的法定代理权作出了限制，即父母只能为了未成年子女的利益代理未成年子女处分其财产，很好的地维护了前述第一种情况下未成年子女的利益。但该法定限制在保护未成年子女利益方面发挥作用的前提是，父母实施了代理行为。

而在前述第二种情形中，父母并未实施代理行为，而是根据其享有的对作为限制民事行为能力人的未成年子女所实施的不可独立实施之法律行为的事后追认权（《民法总则》第145条第1款：“限制民事行为能力人实施的纯获利益的民事法律行为或者与其年龄、智力、精神健康状况相适应的民事法律行为有效；实施的其他民事法律行为经法定代理人同意或者追认后有效。”），对未成年子女的意思表示进行了追认。此时，《民法总则》第35条第1款无法通过其对于法定代理权的限制来维护未成年子女的利益。问题随之而来：对于第二种情况，《民法总则》第35条第1款是否有适用的余地？换言之，法定代理人在此类抵押所引起的纠纷中依《民法总则》第145条第1款所享有的“追认权”是否应受到《民法总则》第35条第1款的限制？

最高人民法院在“白耀威案”【（2013）民申字第344号】中明确指出，监护人并不是直接代理被监护人行使权利，而是对其行为的确认，不属于监护人滥用代理权处理被监护人财产的情形；在“杨育霖案”【（2016）最高法民申900号】中认为，抵押合同是杨育霖对房产份额的自行处分，并非是法定代理人处分限制行为能力人财产的代理行为，且我国现行法律对抵押人的身份并无限制，尽管杨育霖签订《最高额抵押合同》时系限制民事行为能力人，但其签字行为并不违反法律的禁止性规定，进而将其父母的签字视为法定代理人的追认，从而直接根据《合同法》第47条认定抵押合同有效，而未对“父母同意抵押被监护人的房产是否是为了被监护人的利益”进行审查。据此，最高人民法院对前述问题持否定观点，即认为法定代理人在此类抵押所引起的纠纷中依《民法总则》第145条第1款所享有的“追认权”不受《民法总则》第35条第1款的限制。

虽然最高人民法院的判决在司法实践中通常对其他法院具有指导作用，但最高人民法院的此种意见仍有待商榷。理由如下：《民法总则》第145条规定“追认权”的原因在于，未成年人在实施大多数民事法律行为时，由于其年龄、智力等客观因素，往往无法意识到该行为将会对其自身的权益产生何种影响；同时基于我国的家庭传统，未成年子女内心对于父母通常充满了信任与依赖，绝大多数情况下都会听从父母的指示。在多重因素的作用下，若认为法定代理人的追认权不受《民法总则》第35条第1款的限制，则父母一方只要形式上让未成年子女作出意思表示（比如到场签字），即可以行使追认权的方式规避代理权的法定限制。也就是说，第二种情况下未成年子女的利益根本无法得到保障，这显然有悖于《民法总则》第35条第1款“被监护人利益最大化”的规范目的。因此，笔者认为，法定代理人在此类抵押所引起的纠纷中依《民法总则》第145条第1款所享有的“追认权”受《民法总则》第35条第1款的限制。相应地，《民法总则》第35条第1款的“处分”，既可能是父母代理未成年子女实施处分其财产的法律行为，也可能是父母追认未成年人子女自己处分自己财产的法律行为。

毋庸赘言，代理权路径与追认权路径应根据个案的具体情况分别适用于前述父母以未成年人房产为标的签署抵押合同的两种情况。有疑问的是，在此类抵押所引起的纠纷中，父母突破《民法总则》第35条第1款的法定限制以未成年子女的房产进行抵押的行为，应认定其是无权代理还是无权处分？

首先，从理论上出发，在此类抵押所引起的纠纷中，无权代理与无权处分的区别主要在于：无权代理仍需符合代理的构成要件，即“显名主义”——父母须以未成年子女的名义实施抵押行为；而无权处分，则是父母以自己的名义实施抵押行为。但究其根本，代理制度要求“显名”的目的在于，让相对人明知与其发生法律关系的是“本人”而非代理人。由于实际生活中我国父母与未成年子女关系紧密的传统文化，当父母未以其未成年子女名义，而是直接以自己名义实施抵押行为时，因房产证上明确记载未成年人为所有权人或共有权人之一，即便父母未以子女名义行事，相对人也应当知道父母只不过是代理其未成年子女，其交易对象或交易对象之一应是未成年子女，虽然可能存在相对人误认父母为其交易对象的情况，但是未成年子女人格独立、财产独立应已成为常识，即便相对人存有误认，也不应因此否定父母已经“显名”的事实。简言之，无论父母是以未成年子女的名义还是自己的名义实施抵押行为，都符合“显名主义”。因此，以“‘无权代理论’不能适用于‘父母以自己名义实施非为未成年子女利益的抵押行为’的情况”为由认为“无权处分论”更加合理，是站不住脚的。

其次，“无权代理论”与“无权处分论”在信赖保护的协作机制方面存在表见代理和善意取得的差异，但由于此类抵押所引起的纠纷涉及的是法律明确规定的代理权或处分权限制，判断是否构成表见代理与善意取得的关键均在于：相对人是否有理由相信父母是为未成年子女利益实施抵押行为，因此，为该种差异去区别“无权处分论”与“无权代理论”的意义也很小。但是，这不意味着这两种观点的区分毫无必要，因为是采取“无权代理论”还是采取“无权处分论”，攸关《民法总则》第35条第1款的法定限制所影响的范围。根据《买卖合同解释》第3条“当事人一方以出卖人在缔约时对标的物没有所有权或者处分权为由主张合同无效的，人民法院不予支持。出卖人因未取得所有权或者处分权致使标的物所有权不能转移，买受人要求出卖人承担违约责任或者要求解除合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。”的规定，出卖人无处分权并不影响买卖合同的效力，相应的，无权处分不会影响抵押合同的效力，但不会发生相应的财产处分效果，即抵押权不能设立，仅仅是在构成善意取得的情形时，相对人才能取得抵押权。采用“无权代理论”时，《民法总则》第35条第1款的法定限制除会影响抵押权的设立与否外，还会影响父母非为未成年子女利益代理其签订抵押合同之行为的效力。根据《民法总则》第171条“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，未经被代理人追认的，对被代理人不发生效力。”的规定，父母非为未成年子女利益代理其签订抵押合同之行为对于未成年子女不发生效力，抵押权亦无法设立。在此类抵押所引起的纠纷中，通常由未成年子女成年后以父母实施的抵押行为损害其利益为由，诉请法院确认抵押合同无效、抵押权未设立，此时子女已成年能够行使拒绝追认的权利，其起诉行为即为拒绝追认的意思表示，抵押合同也因此由效力待定变为无效。即使在诉讼进程中，被代理人仍非完全民事行为能力人，基于该抵押合同的签订并非有利于被代理人（未成年子女）这一前提条件，可以根据《民法总则》第22条第2款“不能完全辨认自己行为的成年人为限制民事行为能力人，实施民事法律行为由其法定代理人代理或者经其法定代理人同意、追认，但是可以独立实施纯获利益的民事法律行为或者与其智力、精神健康状况相适应的民事法律行为。”的规定，将限制民事行为能力人拒绝追认的行为归于其可以独立实施的纯获利益的民事法律行为。因此，在司法实践中，采用“无权代理论”的后果是抵押合同无效且抵押权无法设立。据此，“无权代理论”与“无权处分论”的区分确有其必要。

在最高法院层面，就该问题亦存在多则立场各异的裁判。在“朱某1案”【（2016）最高法民申2472号】中，父母以其与儿子的共有房产为父亲担任法定代表人之公司的全资子公司所负债务提供抵押。最高人民法院采取无权处分的裁判思路，认为法定监护人虽然有权代理被监护人实施民事法律行为，但该代理行为受到法律的严格限制。监护人代替被监护人设定抵押，增加了被监护人的财产被处置的风险，该行为不属于为被监护人接受奖励、赠与、报酬等受益行为，属于无权处分。因被监护人成年后对该抵押行为不予追认，故应认定监护人与抵押权人签订的房地产抵押合同为无效合同；因涉案房屋产权证上明确载明未成年人朱某1为共同共有人，相对人对该事实理应知晓，却径行与父母签订合同并办理抵押登记手续，存在过失，不宜认定为善意第三人，从而否定相对人善意取得抵押权。而在“苏奋强案”【（2015）民申字第766号】中，最高人民法院却认为，抵押合同签订时，苏某某1不满十周岁，属无民事行为能力人，苏某某刚满十周岁，属于限制行为能力人。他们不可能对签订房屋抵押合同作出真实的意思表示，因为这种民事行为与他们的年龄和智力不相适应。上述二人的父母代替他们签章让其承担抵押风险的行为不属于接受奖励、赠与、报酬等纯利益的行为，应属无权代理，该代理行为无效。

综上，若以处分权路径处理此类抵押所引起的纠纷，则一方面设立抵押权的行为因无权处分而不生效力；另一方面，父母与相对人订立的抵押合同效力并不受影响，相对人甚至可基于该有效的抵押合同进一步主张违约责任。若以代理权路径处理之，则不仅抵押权未能设立，由于抵押合同亦因无权代理而无效，银行无从主张违约责任。换言之，采取“无权处分论”更具有合理性，即在此类抵押所引起的纠纷中父母突破《民法总则》第35条第1款的限制处分未成年子女的房产，应认定其行为是无权处分。

一是，在此类抵押所引起的纠纷中，父母作为法定代理人享有的法定代理权和依《民法总则》第145条第1款所享有的“追认权”均受《民法总则》第35条第1款的限制，即父母只能为了未成年子女的利益出处分未成年子女的财产，相应的，《民法总则》第35条第1款的“处分”既可能是父母代理未成年子女实施处分其财产的法律行为，也可能是父母追认未成年人子女自己处分自己财产的法律行为。

二是，在此类抵押所引起的纠纷中，父母突破《民法总则》第35条第1款的限制处分未成年子女的房产，应认定其行为是无权处分。